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        財政部《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》 2015/4/16 15:50:06

        PPP項目合同指南

        財政部《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》

        (試行)

        財金〔2014〕156號

        編制說明

        本 指 南 所 稱 的政 府 和 社 會 資 本 合 作 ( Public-Private Partnership,以下簡稱 PPP)項目合同是指政府方(政府或政府授權機構)與社會資本方(社會資本或項目公司)依法就 PPP 項目合作所訂立的合同。在 PPP 項目中,除項目合同外,項目公司的股東之間,項目公司與項目的融資方、承包商、專業運營商、原料供應商、產品或服務購買方、保險公司等其他參與方之間,還會圍繞 PPP 項目合作訂立一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系,共同構成 PPP 項目的合同體系。PPP 項目合同是整個合同體系的基礎和核心,政府方與社會資本方的權利義務關系以及 PPP項目的交易結構、風險分配機制等均通過 PPP項目合同確定,并以此作為各方主張權利、履行義務的依據和項目全生命周期順利實施的保障。

         PPP 從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為,構成民事主體之間的民事法律關系。同時,政府作為公共事務的管理者,在履行 PPP 項目的規劃、管理、監督等行政職能時,與社會資本之間構成行政法律關系。因此,我國 PPP 項目合同相關法律關系的確立和調整依據,主要是現行的民商法、行政法、經濟法和社會法,包括《民法通則》、《合同法》、《預算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地管理法》、《建筑法》、《環境保護法》等。

            根據上述法律規定以及《國務院關于加強地方政府性債務管理的意見》(國發[2014]43 號)、《國務院關于深化預算管理制度改革的決定》(國發[2014]45 號)、《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發[2014]60 號)、《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76 號)、《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南的通知》(財金[2014]113 號)有關要求,結合國內外 PPP實踐,編制本指南,以幫助 PPP項目各參與方全面系統地認識 PPP項目合同,指導合同的訂立和履行。

        本指南共 4章、29節,全面系統介紹 PPP項目合同體系,說明各主要參與方在 PPP 項目中的角色及訂立相關合同的目的,闡述 PPP 項目合同的主要內容和核心條款,具體分析合同條款中的風險分配原則、基本內容和權利義務安排。同時,從付費機制和行業領域兩個方面,詳細剖析不同類型 PPP 項目合同中的核心要素和特定條款。

         PPP 項目兼具長期性、復雜性與多樣性,項目所處地域、行業、市場環境等情況的不同,各參與方合作意愿、風險偏好、談判能力等方面的差異,最終表現為合同內容上的千差萬別。本指南僅對 PPP 項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則性介紹,并不能適用所有 PPP 項目的特點和個性需求。實踐中,PPP 項目各參與方應當結合項目客觀需要和談判結果,充分借助專業力量,因地制宜地訂立 PPP項目合同。

            鑒于我國 PPP 工作尚處于起步階段,法律制度、機構能力和實踐經驗等方面均有待進一步加強和豐富,今后財政部將及時對本指南進行修訂和完善。

         

              目   錄

        第一章  總  則 

        第一節  PPP項目主要參與方   

        第二節  PPP項目合同體系 

        第二章  PPP項目合同的主要內容 

        第一節  PPP項目合同概述 

        第二節  引言、定義和解釋 

        第三節  項目的范圍和期限 

        第四節  前提條件

        第五節  項目的融資   

        第六節  項目用地 

        第七節  項目的建設 

        第八節  項目的運營 

        第九節  項目的維護

        第十節  股權變更限制 

        第十一節  付費機制 

        第十二節  履約擔保

        第十三節  政府承諾 

        第十四節  保  險 

        第十五節  守法義務及法律變更 

        第十六節  不可抗力 

        第十七節  政府方的監督和介入 

        第十八節  違約、提前終止及終止后處理機制 

        第十九節  項目的移交 

        第二十節  適用法律及爭議解決

        第二十一節  合同附件 

        第三章 不同付費機制下的核心要素 

        第一節  政府付費

        第二節  使用者付費

        第三節  可行性缺口補助 

        第四章 不同行業下的特定條款 

        第一節  公共交通項目 

        第二節  公用設施項目 

        第三節  社會公共服務項目 

         

        第一章  總 則

        第一節 PPP項目主要參與方

        PPP 項目的參與方通常包括政府、社會資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應商、專業運營商、保險公司以及專業機構等。

        一、 政府

         根據 PPP 項目運作方式和社會資本參與程度的不同,政府在PPP項目中所承擔的具體職責也不同??傮w來講,在 PPP項目中,政府需要同時扮演以下兩種角色:

         作為公共事務的管理者,政府負有向公眾提供優質且價格合理的公共產品和服務的義務,承擔 PPP 項目的規劃、采購、管理、監督等行政管理職能,并在行使上述行政管理職能時形成與項目公司(或社會資本)之間的行政法律關系;

         作為公共產品或服務的購買者(或者購買者的代理人),政府基于 PPP 項目合同形成與項目公司(或社會資本)之間的平等民事主體關系,按照 PPP項目合同的約定行使權利、履行義務。

        為便于區分政府的不同角色,本指南中,政府或政府授權機構作為 PPP項目合同的一方簽約主體時,稱為政府方。

        二、 社會資本方

        本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署 PPP 項目合同的社會資本或項目公司。本指南所稱的社會資本是指依法設立且有效存續的具有法人資格的企業,包括民營企業、國有企業、外國企業和外商投資企業。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(上市公司除外)不得作為社會資本方參與本級政府轄區內的 PPP項目。社會資本是 PPP項目的實際投資人。但在 PPP實踐中,社會資本通常不會直接作為 PPP項目的實施主體,而會專門針對該項目成立項目公司,作為 PPP 項目合同及項目其他相關合同的簽約主體,負責項目具體實施。

         項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體。項目公司可以由社會資本(可以是一家企業,也可以是多家企業組成的聯合體)出資設立,也可以由政府和社會資本共同出資設立。但政府在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實際控制力及管理權。

         三、 融資方

         PPP 項目的融資方通常有商業銀行、出口信貸機構、多邊金融機構(如世界銀行、亞洲開發銀行等)以及非銀行金融機構(如信托公司)等。根據項目規模和融資需求的不同,融資方可以是一兩家金融機構,也可以是由多家銀行或機構組成的銀團,具體的債權融資方式除貸款外,也包括債券、資產證券化等。

         四、 承包商和分包商

         在 PPP 項目中,承包商和分包商的選擇是影響工程技術成敗的關鍵因素,其技術水平、資歷、信譽以及財務能力在很大程度上會影響貸款人對項目的商業評估和風險判斷,是項目能否獲得貸款的一個重要因素。

        承包商主要負責項目的建設,通常與項目公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。一般而言,承包商要承擔工期延誤、工程質量不合格和成本超支等風險。

         對于規模較大的項目,承包商可能會與分包商簽訂分包合同,把部分工作分包給專業分包商。根據具體項目的不同情況,分包商從事的具體工作可能包括設計、部分非主體工程的施工,提供技術服務以及供應工程所需的貨物、材料、設備等。承包商負責管理和協調分包商的工作。

         五、 專業運營商(部分項目適用)

         根據不同 PPP 項目運作方式的特點,項目公司有時會將項目部分的運營和維護事務交給專業運營商負責。但根據項目性質、風險分配以及運營商資質能力等不同,專業運營商在不同項目中所承擔的工作范圍和風險也會不同。例如,在一些采用政府付費機制的項目中,項目公司不承擔需求風險或僅承擔有限需求風險的,可能會將大部分的運營事務交由專業運營商負責;而在一些采用使用者付費機制的項目中,由于存在較大需求風險,項目公司可能僅僅會將部分非核心的日常運營管理事務交由專業運營商負責。

         六、 原料供應商(部分項目適用)

         在一些 PPP 項目中,原料的及時、充足、穩定供應對于項目的平穩運營至關重要,因此原料供應商也是這類項目的重要參與方之一。例如在燃煤電廠項目中,為了保證煤炭的穩定供應,項目公司通常會與煤炭供應商簽訂長期供應協議。

        七、 產品或服務購買方(部分項目適用)

         在包含運營內容的 PPP 項目中,項目公司通常通過項目建成后的運營收入來回收成本并獲取利潤。為了降低市場風險,在項目談判階段,項目公司以及融資方通常都會要求確定項目產品或服務的購買方,并由購買方與項目公司簽訂長期購銷合同以保證項目未來的穩定收益。

         八、 保險公司

        由于 PPP 項目通常資金規模大、生命周期長,在項目建設和運營期間面臨著諸多難以預料的各類風險,因此項目公司以及項目的承包商、分包商、供應商、運營商等通常均會就其面臨的各類風險向保險公司進行投保,以進一步分散和轉移風險。同時,由于項目風險一旦發生就有可能造成嚴重的經濟損失,因此 PPP項目對保險公司的資信有較高要求。

         九、 其他參與方

        除上述參與方之外,開展 PPP 項目還必須充分借助投資、法律、技術、財務、保險代理等方面的專業技術力量,因此 PPP 項目的參與方通常還可能會包括上述領域的專業機構。

        第二節 PPP項目合同體系

        在 PPP 項目中,項目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系,構成 PPP 項目的合同體系。PPP 項目的合同通常包括 PPP 項目合同、股東協議、履約合同(包括工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品或服務購買合同等)、融資合同和保險合同等。其中,PPP 項目合同是整個PPP項目合同體系的基礎和核心。

         在 PPP 項目合同體系中,各個合同之間并非完全獨立、互不影響,而是緊密銜接、相互貫通的,合同之間存在著一定的“傳導關系”,了解 PPP 項目的合同體系和各個合同之間的傳導關系,有助于對 PPP項目合同進行更加全面準確的把握。

         首先,在合同簽訂階段,作為合同體系的基礎和核心,PPP項目合同的具體條款不僅會直接影響到項目公司股東之間的協議內容,而且會影響項目公司與融資方的融資合同以及與保險公司的保險合同等其他合同的內容。此外,PPP 項目合同的具體約定,還可能通過工程承包或產品服務購買等方式,傳導到工程承包(分包)合同、原料供應合同、運營服務合同和產品或服務購買合同上。

         其次,在合同履行階段,合同關系的傳導方向可能發生逆轉。例如分包合同的履行出現問題,會影響到總承包合同的履行,進而影響到 PPP項目合同的履行。

        一、 PPP項目合同

         PPP 項目合同是政府方與社會資本方依法就 PPP 項目合作所訂立的合同。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風險,明確雙方權利義務關系,保障雙方能夠依據合同約定合理主張權利,妥善履行義務,確保項目全生命周期內的順利實施。PPP 項目合同是其他合同產生的基礎,也是整個 PPP 項目合同體系的核心。

         在項目初期階段,項目公司尚未成立時,政府方會先與社會資本(即項目投資人)簽訂意向書、備忘錄或者框架協議,以明確雙方的合作意向,詳細約定雙方有關項目開發的關鍵權利義務。待項目公司成立后,由項目公司與政府方重新簽署正式 PPP項目合同,或者簽署關于承繼上述協議的補充合同。在 PPP 項目合同中通常也會對 PPP 項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達成的協議是否會繼續存續進行約定。

         二、 股東協議

        股東協議由項目公司的股東簽訂,用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關系。股東協議通常包括以下主要條款:前提條件、項目公司的設立和融資、項目公司的經營范圍、股東權利、履行 PPP 項目合同的股東承諾、股東的商業計劃、股權轉讓、股東會、董事會、監事會組成及其職權范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。

        項目投資人訂立股東協議的主要目的在于設立項目公司,由項目公司負責項目的建設、運營和管理,因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設、運營的承包商、原料供應商、運營商、融資方等主體。在某些情況下,為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況,政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東(但政府通常并不控股和直接參與經營管理)。在這種情形下,政府與其他股東相同,享有作為股東的基本權益,同時也需履行股東的相關義務,并承擔項目風險。

        股東協議除了包括規定股東之間權利義務的一般條款外,還可能包括與項目實施相關的特殊規定。以承包商作為項目公司股東為例,承包商的雙重身份可能會導致股東之間一定程度的利益沖突,并在股東協議中予以反映。例如,為防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權,其他股東可能會在股東協議中限制承包商在工程建設及索賠事項上的表決權;如果承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設計、施工等工作,并不愿長期持股,承包商會希望在股東協議中預先做出股權轉讓的相關安排;但另一方面,如果融資方也是股東,融資方通常會要求限制承包商轉讓其所持有的項目公司股權的權利,例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后才可轉讓其所持有的項目公司股權。

        三、 履約合同

        (一) 工程承包合同。

        項目公司一般只作為融資主體和項目運營管理者而存在,本身不一定具備自行設計、采購、建設項目的條件,因此可能會將部分或全部設計、采購、建設工作委托給工程承包商,簽訂工程承包合同。項目公司可以與單一承包商簽訂總承包合同,也可以分別與不同承包商簽訂合同。承包商的選擇要遵循相關法律法規的規定。

         由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項目合同的履行,進而影響項目的貸款償還和收益情況。因此,為了有效轉移項目建設期間的風險,項目公司通常會與承包商簽訂一個固定價格、固定工期的“交鑰匙”合同,將工程費用超支、工期延誤、工程質量不合格等風險全部轉移給承包商。此外,工程承包合同中通常還會包括履約擔保和違約金條款,進一步約束承包商妥善履行合同義務。           

        (二)運營服務合同

        根據 PPP 項目運營內容和項目公司管理能力的不同,項目公司有時會考慮將項目全部或部分的運營和維護事務外包給有經驗的專業運營商,并與其簽訂運營服務合同。個案中,運營維護事務的外包可能需要事先取得政府的同意。但是,PPP 項目合同中約定的項目公司的運營和維護義務并不因項目公司將全部或部分運營維護事務分包給其他運營商實施而豁免或解除。

         由于 PPP 項目的期限通常較長,在項目的運營維護過程中存在較大的管理風險,可能因項目公司或運營商管理不善而導致項目虧損。因此,項目公司應優先選擇資信狀況良好、管理經驗豐富的運營商,并通過在運營服務合同中預先約定風險分配機制或者投保相關保險來轉移風險,確保項目平穩運營并獲得穩定收益。

        (三) 原料供應合同。

        有些 PPP 項目在運營階段對原料的需求量很大、原料成本在整個項目運營成本中占比較大,同時受價格波動、市場供給不足等影響,又無法保證能夠隨時在公開市場上以平穩價格獲取,繼而可能會影響整個項目的持續穩定運營,例如燃煤電廠項目中的煤炭。因此,為了防控原料供應風險,項目公司通常會與原料的主要供應商簽訂長期原料供應合同,并且約定一個相對穩定的原料價格。

         在原料供應合同中,一般會包括以下條款:交貨地點和供貨期限、供貨要求和價格、質量標準和驗收、結算和支付、合同雙方的權利義務、違約責任、不可抗力、爭議解決等。除上述一般性條款外,原料供應合同通常還會包括“照供不誤”條款,即要求供應商以穩定的價格、穩定的質量品質為項目提供長期、穩定的原料。

        (四) 產品或服務購買合同。

        在 PPP 項目中,項目公司的主要投資收益來源于項目提供的產品或服務的銷售收入,因此保證項目產品或服務有穩定的銷售對象,對于項目公司而言十分重要。根據 PPP 項目付費機制的不同,項目產品或服務的購買者可能是政府,也可能是最終使用者。以政府付費的供電項目為例,政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項目公司簽訂電力購買協議,約定雙方的購電和供電義務。

         此外,在一些產品購買合同中,還會包括“照付不議”條款,即項目公司與產品的購買者約定一個最低采購量,只要項目公司按照最低采購量供應產品,不論購買者是否需要采購該產品,均應按照最低采購量支付相應價款。

         四、 融資合同

        從廣義上講,融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔保人就項目貸款與融資方簽訂的擔保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入協議等多個合同。其中,項目貸款合同是最主要的融資合同。

        在項目貸款合同中一般會包括以下條款:陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。同時,出于貸款安全性的考慮,融資方往往要求項目公司以其財產或其他權益作為抵押或質押,或由其母公司提供某種形式的擔?;蛴烧鞒瞿撤N承諾,這些融資保障措施通常會在擔保合同、直接介入協議以及 PPP項目合同中予以具體體現。

        需要特別強調的是,PPP 項目的融資安排是 PPP 項目實施的關鍵環節,鼓勵融資方式多元化、引導融資方式創新、落實融資保障措施,對于增強投資者信心、維護投資者權益以及保障 PPP項目的成功實施至關重要。本指南僅就 PPP 項目合同中所涉及的與融資有關的條款和內容進行了闡述,有關 PPP 項目融資的規范指導和系統介紹,請參見另行編制的 PPP融資專項指南。

        五、 保險合同

        由于 PPP 項目通常資金規模大、生命周期長,負責項目實施的項目公司及其他相關參與方通常需要對項目融資、建設、運營等不同階段的不同類型的風險分別進行投保。通??赡苌婕暗谋kU種類包括貨物運輸險、工程一切險、針對設計或其它專業服務的職業保障險、針對間接損失的保險、第三者責任險。

        鑒于 PPP 項目所涉風險的長期性和復雜性,為確保投保更有針對性和有效性,建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業保險顧問的意見。

         六、 其他合同

        在 PPP 項目中還可能會涉及其他的合同,例如與專業中介機構簽署的投資、法律、技術、財務、稅務等方面的咨詢服務合同。

         

             第二章PPP項目合同的主要內容

        第一節 PPP項目合同概述

        PPP 項目合同是 PPP 項目的核心合同,用于約定政府與社會資本雙方的項目合作內容和基本權利義務。雖然不同行業、不同付費機制、不同運作方式的具體 PPP 項目合同可能千差萬別,但也包括一些具有共性的條款和機制。本章將詳細介紹 PPP 項目合同中最為核心和具有共性的條款和機制。

         一、 合同主體

            PPP項目合同通常由以下兩方簽署:

        (一) 政府方。

        政府方是指簽署 PPP 項目合同的政府一方的簽約主體(即合同當事人)。在我國,PPP 項目合同通常根據政府職權分工,由項目所在地相應級別的政府或者政府授權機構以該級政府或該授權機構自己的名義簽署。例如,某省高速公路項目的 PPP 項目合同,由該省交通廳簽署。

        (二) 項目公司。

        項目公司是社會資本為實施 PPP 項目而專門成立的公司,通常獨立于社會資本而運營。根據項目公司股東國籍的不同,項目公司可能是內資企業,也可能是外商投資企業。

        二、 合同主要內容和條款

        根據項目行業、付費機制、運作方式等具體情況的不同,PPP 項目合同可能會千差萬別,但一般來講會包括以下核心條款:引言、定義和解釋;項目的范圍和期限;前提條件;項目的融資;項目用地;項目的建設;項目的運營;項目的維護;股權變更限制;付費機制;履約擔保;政府承諾;保險;守法義務及法律變更;不可抗力;政府方的監督和介入;違約、提前終止及終止后處理機制;項目的移交;適用法律及爭議解決;合同附件;等等。

        除上述核心條款外,PPP 項目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款,例如著作權和知識產權、環境保護、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。

        三、 風險分配

        (一) 風險分配原則。

        PPP 項目合同的目的就是要在政府方和項目公司之間合理分配風險,明確合同當事人之間的權利義務關系,以確保 PPP 項目順利實施和實現物有所值。在設臵 PPP 項目合同條款時,要始終遵循上述合同目的,并堅持風險分配的下列基本原則:

        1. 承擔風險的一方應該對該風險具有控制力;

        2. 承擔風險的一方能夠將該風險合理轉移(例如通過購買相應保險);

        3. 承擔風險的一方對于控制該風險有更大的經濟利益或動機;

        4. 由該方承擔該風險最有效率;

        5. 如果風險最終發生,承擔風險的一方不應將由此產生的費用和損失轉移給合同相對方。

        (二) 常見風險分配安排。

            具體 PPP 項目的風險分配需要根據項目實際情況,以及各方的風險承受能力,在談判過程中確定,在實踐中不同 PPP 項目合同中的風險分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實踐中較為常見的風險分配安排,但需要強調的是,這些風險分配安排并非適用于所有項目,在具體項目中,仍需要具體問題具體分析并進行充分評估論證。

        1. 通常由政府方承擔的風險,包括:

        (1)土地獲取風險(在特定情形下也可能由項目公司承擔,詳見本章第六節);

        (2)項目審批風險(根據項目具體情形不同,可能由政府方承擔,也可能由項目公司承擔,詳見本章第四節);

        (3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等,詳見本章第十五節)。

        2. 通常由項目公司承擔的風險,包括:

        (1)如期完成項目融資的風險;

        (2)項目設計、建設和運營維護相關風險,例如完工風險、供應風險、技術風險、運營風險以及移交資產不達標的風險等;

        (3)項目審批風險(根據項目具體情形不同,可能由政府方承擔,也可能由項目公司承擔,詳見本章第四節);

        (4)獲得項目相關保險。

        3. 通常由雙方共擔的風險:自然不可抗力。

        四、 法律適用

            本指南主要針對在我國實施的 PPP 項目,除了說明和借鑒國際經驗的表述外,有關 PPP 項目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據。

            第二節引言、定義和解釋

        引言、定義和解釋是所有 PPP 項目合同中均包含的內容,一般會放在 PPP 項目合同的初始部分,用以說明該合同的簽署時間、簽署主體、簽署背景,以及該合同中涉及的關鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。

        一、 引言

        引言部分,即在 PPP 項目合同具體條款前的內容,主要包括以下內容:

        (一) 簽署時間及簽署主體信息。

         在 PPP 項目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期,該日期通常會影響 PPP 項目合同部分條款的生效時間。例如前提條件條款、爭議解決條款等,會在合同簽署日即生效,而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效(請見本章第四節)。

        此外,這部分還會載明 PPP 項目合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息,以明確簽署主體的身份。

        (二) 簽約背景及簽約目的。

         PPP 項目合同引言部分還可能會簡要介紹項目雙方的合作背景以及雙方簽訂該 PPP項目合同的目的等。

        二、 定義

        在 PPP 項目合同中通常還會包括定義條款,對一些合同中反復使用的關鍵名詞和術語進行明確的定義,以便于快速索引相關

        定義和術語,并確保合同用語及含義的統一性,避免將來產生爭議。 定義部分通常會包括“政府方”、“項目公司”、“工作日”、“生效日”、“運營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、“融資交割”、“技術標準”、“服務標準”、“性能測試”等 PPP項目涉及的專業術語及合同用語。

        三、 解釋

        為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議,在 PPP 項目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。常見的解釋包括:標題僅為參考所設,不應影響條文的解釋;一方、雙方指本協議的一方或雙方,并且包括經允許的替代該方的人或該方的受讓人;一段時間(包括一年、一個季度、一個月和一天)指按公歷計算的該時間段;“包括”是指“包括但不限于”;任何合同或文件包括經修訂、更新、補充或替代后的該合同或文件;等等。

             第三節 項目的范圍和期限

        一、 項目的范圍

        項目的范圍條款,用以明確約定在項目合作期限內政府與項目公司的合作范圍和主要合作內容,是 PPP 項目合同的核心條款。

         根據項目運作方式和具體情況的不同,政府與項目公司的合作范圍可能包括設計、融資、建設、運營、維護某個基礎設施或提供某項公共服務等。以 BOT 運作方式為例,項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內建設(和設計)、運營(和維護)項目并在項目合作期限結束時將項目移交給政府。

         通常上述合作范圍是排他的,即政府在項目合作期限內不會就該 PPP項目合同項下的全部或部分內容與其他任何一方合作。

         二、 項目合作期限

        (一) 期限的確定。

         1. 項目的合作期限通常應在項目前期論證階段進行評估。評估時,需要綜合考慮以下因素:

        (1)政府所需要的公共產品或服務的供給期間;

        (2)項目資產的經濟生命周期以及重要的整修時點;

        (3)項目資產的技術生命周期;

        (4)項目的投資回收期;

        (5)項目設計和建設期間的長短;

        (6)財政承受能力;

        (7)現行法律法規關于項目合作期限的規定;等等。

             2. 根據項目運作方式和付費機制的不同,項目合作期限的規定方式也不同,常見的項目合作期限規定方式包括以下兩種:

        (1)自合同生效之日起一個固定的期限(例如,25年);

        (2)分別設臵獨立的設計建設期間和運營期間,并規定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。

        上述兩種合作期限規定方式的最主要區別在于:在分別設臵設計建設期間和運營期間的情況下,如建設期出現任何延誤,不論是否屬于可延長建設期的情形,均不會影響項目運營期限,項目公司仍然可以按照合同約定的運營期運營項目并獲得收益;而在規定單一固定期限的情況下,如項目公司未按照約定的時間開始運營且不屬于可以延長期限的情形,則會直接導致項目運營期縮短,從而影響項目公司的收益情況。

        鑒此,實踐中應當根據項目的風險分配方案、運作方式、付費機制和具體情況選擇合理的項目合作期限規定方式?;镜脑瓌t是,項目合作期限可以實現物有所值的目標并且形成對項目公司的有效激勵。需要特別注意的是,項目的實際期限還會受制于提前終止的規定。

         (二) 期限的延長。

        由于 PPP 項目的實施周期通常較長,為了確保項目實施的靈活性,PPP 項目合同中還可能包括關于延長項目合作期限的條款。

         政府和項目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由,基本的原則是:在法律允許的范圍內,對于項目合作期限內發生非項目公司應當承擔的風險而導致項目公司損失的情形下,項目公司可以請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括:

        1.因政府方違約導致項目公司延誤履行其義務;

        2.因發生政府方應承擔的風險(關于通常由政府方承擔的風險,請見本章第一節)導致項目公司延誤履行其義務;

        3.經雙方合意且在合同中約定的其他事由。

        (三) 期限的結束。

        導致項目合作期限結束有兩種情形:項目合作期限屆滿或者項目提前終止(關于期限結束后的處理,請見本章第十八節和第十九節)。

        第四節前提條件

        一般情況下,PPP 項目合同條款并不會在合同簽署時全部生效,其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿足或者被豁免的情況下,PPP 項目合同的全部條款才會生效。

        如果某一前提條件未能滿足且未被豁免,PPP 項目合同的有關條款將無法生效,并有可能進一步導致合同終止,未能滿足該前提條件的一方將承擔合同終止的后果。

         一、前提條件

        (一) 前提條件的含義和作用。

        前提條件,也叫先決條件,是指 PPP 項目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。

        對項目公司而言,在項目開始實施前賦予其一定的時間以完成項目的融資及其他前期準備工作,并不會影響項目期限的計算及項目收益的獲取。

        而對政府方而言,項目公司只有滿足融資交割、審批手續等前提條件才可以正式實施項目,有利于降低項目的實施風險。

        (二) 常見的前提條件。

        根據項目具體情況的不同,在項目正式實施之前需要滿足的前提條件也不盡相同,實踐中常見的前提條件包括:

        1.完成融資交割——通常由項目公司負責滿足。

             完成融資交割是 PPP 項目合同中最重要的前提條件,只有確定項目公司及融資方能夠為項目的建設運營提供足夠資金的情況下,項目的順利實施才有一定保障。

        根據項目雙方的約定不同,完成融資交割的定義也可能會不同,通常是指:項目公司已為項目建設融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件,并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。

        2.獲得項目相關審批—由項目公司或政府方負責滿足。

        根據我國法律規定,項目公司實施 PPP 項目可能需要履行相關行政審批程序,只有獲得相應的批準或備案,才能保證 PPP 項目的合法合規實施。

        在遵守我國法律法規的前提下,按照一般的風險分配原則,該項條件通常應由對履行相關審批程序最有控制力且最有效率的一方負責滿足,例如:

        (1)如果項目公司可以自行且快捷地獲得相關審批,則該義務可由項目公司承擔;

        (2)如果無政府協助項目公司無法獲得相關審批,則政府方有義務協助項目公司獲得審批;

        (3)如果相關審批屬于政府方的審批權限,則應由政府方負責獲得。

        3.保險已經生效——由項目公司負責滿足。

        在 PPP 項目中,保險是非常重要的風險轉移和保障機制。政府方為了確保項目公司在項目實施前已按合同約定獲得了足額的保險,通常會將保險(主要是建設期保險)生效作為全部合同條款生效的前提條件。

        常見的安排是:項目公司已根據項目合同中有關保險的規定(請見本章第十四節)購買保險,且保單已經生效,并向政府方提交了保單的復印件。

        4.項目實施相關的其他主要合同已經簽訂——由項目公司負責滿足。

        在一些 PPP 項目合同中,政府方為進一步控制項目實施風險,會要求項目公司先完成項目實施涉及的其他主要合同的簽署工作,以此作為 PPP項目合同的生效條件。

        常見的安排是:項目公司已根據項目合同中有關規定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同,并且向政府方提交了有關合同的復印件。

        5. 其他前提條件。

        在 PPP 項目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件,例如,項目公司提交建設期履約保函等擔保。

        二、 前提條件豁免

        上述前提條件可以被豁免,但只有負責滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權利。

        三、 未滿足前提條件的后果

        (一) 合同終止。

         如果雙方約定的上述任一前提條件在規定的時間內未滿足,并且另一合同方也未同意豁免或延長期限,則該合同方有權終止項目合同。

        (二) 合同終止的效力和后果。

        1.合同項下的權利和義務將終止。

        如果由于未滿足前提條件而導致合同終止,除合同中明確規定的在合同終止后仍屬有效的條款外,其他權利義務將終止。

        2.經濟賠償。

        如因合同一方未能在規定的時間內滿足其應當滿足的前提條件而導致合同終止的,合同另一方有權向其主張一定的經濟賠償,但經濟賠償的額度應當與合同另一方因此所遭受的損失相匹配,并符合我國合同法關于損害賠償的規定。

        3.提取保函。

        為了更好地督促項目公司積極履行有關義務、達成相關的前提條件,政府方也可以考慮在簽署 PPP 項目合同時(甚至之前)要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項目中是否需要項目公司提供此類保函、保函金額多少,主要取決于以下因素:

        (1)在投標階段是否已經要求項目公司提供其他的保函;

        (2)是否有其他激勵項目公司滿足前提條件的機制,例如項目期限或付費機制的設臵;

        (3)項目公司不能達成前提條件的風險和后果;

        (4)政府方因項目無法按時實施所面臨的風險和后果;

           (5)按時達成前提條件對該項目的影響;等等。

        如果項目公司未能按照約定的時間和要求達成前提條件,且政府方未同意豁免該前提條件時,政府方有權提取保函項下的金額。

             第五節 項目的融資

        PPP 項目合同中有關項目融資的規定,不一定會規定在同一條款中,有可能散見在不同條款項下,通常包括項目公司的融資權利和義務、融資方權利以及再融資等內容。

        一、 項目公司的融資權利和義務

        在 PPP 項目中,通常項目公司有權并且有義務獲得項目的融資。為此,PPP 項目合同中通常會明確約定項目全生命周期內相關資產和權益的歸屬,以確定項目公司是否有權通過在相關資產和權益上設定抵質押擔保等方式獲得項目融資,以及是否有權通過轉讓項目公司股份(關于股權變更的限制,請見本章第十節)以及處臵項目相關資產或權益的方式實現投資的退出。

        與此同時,由于能否成功獲得融資直接關系到項目能否實施,因此大多數 PPP 項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務以及 PPP 項目合同全部生效的前提條件(關于融資交割以及具體前提條件的安排,請見本章第四節)。

        二、 融資方的權利

        為了保證項目公司能夠順利獲得融資,在 PPP 項目合同中通常會規定一些保障融資方權利的安排。融資方在提供融資時最為關注的核心權利包括:

        (一) 融資方的主債權和擔保債權。

        如果項目公司以項目資產或其他權益(例如運營期的收費權)、或社會資本以其所持有的與項目相關的權利(例如其所持有的項目公司股權)為擔保向融資方申請融資,融資方在主張其擔保債權時可能會導致項目公司股權以及項目相關資產和權益的權屬變更。因此,融資方首先要確認 PPP 項目合同中已明確規定社會資本和項目公司有權設臵上述擔保,并且政府方可以接受融資方行使主債權或擔保債權所可能導致的法律后果,以確保融資方權益能夠得到充分有效的保障。

        (二) 融資方的介入權。

        由于項目的提前終止可能會對融資方債權的實現造成嚴重影響,因此融資方通常希望在發生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內補救時,可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進行補救(關于項目提前終止的機制,請見本章第十八節)。為了保障融資方的該項權利,融資方通常會要求在 PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入協議對融資方的介入權予以明確約定。

        三、 再融資

        為了調動項目公司的積極性并保障融資的靈活性,在一些PPP 項目合同中,還會包括允許項目公司在一定條件下對項目進行再融資的規定。再融資的條件通常包括:再融資應增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協議前須經過政府的批準等。此外,PPP 項目合同中也可能會規定,政府方對于因再融資所節省的財務費用享有按約定比例(例如 50%)分成的權利。

             第六節 項目用地

        PPP 項目合同中的項目用地條款,是在項目實施中涉及的土地方面的權利義務規定,通常包括土地權利的取得、相關費用的承擔以及土地使用的權利及限制等內容。

         一、 土地權利的取得

        (一) 一般原則。

        大部分的 PPP 項目,尤其是基礎設施建設項目或其他涉及建設的項目,均會涉及到項目用地問題,由哪一方負責取得土地對于這類項目而言非常關鍵。

        在 PPP 實踐中,通常根據政府方和項目公司哪一方更有能力、更有優勢承擔取得土地的責任的原則,來判定由哪一方負責取得土地。

        (二) 兩種實踐選擇。

        實踐中,根據 PPP 項目的簽約主體和具體情況不同,土地使用權的取得通常有以下兩種選擇:

        1.由政府方負責提供土地使用權。

        (1)主要考慮因素。

        如果簽署 PPP 項目合同的政府方是對土地使用權擁有一定控制權和管轄權的政府或政府部門(例如,縣級以上人民政府),在 PPP 項目實施中,該政府方負責取得土地使用權對于項目的實施一般更為經濟和效率,主要原因在于:一方面,在我國的法律框架下,土地所有權一般歸國家或集體所有,由對土地使用權有一定控制力的政府方負責取得土地使用權更為便利(根據我國法律,除鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準可使用農民集體所有的土地外,其他的建設用地均須先由國家征收原屬于農民集體所有的土地,將其變為國有土地后才可進行出讓或劃撥);另一方面,根據《土地管理法》及其他相關法律的規定和實踐,對于城市基礎設施用地和公益事業用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地,大多采用劃撥的方式,項目公司一般無法自行取得該土地使用權。

        (2)具體安排。

        政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設用地的土地使用權及相關進入場地的道路使用權,并根據項目建設需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預審手續和土地使用權證均由政府方辦理,項目公司主要予以配合。

        上述土地如涉及征地、拆遷和安臵,通常由政府方負責完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作,并向項目公司提供沒有設定他項權利、滿足開工條件的凈地作為項目用地。

        2.由政府方協助項目公司獲得土地使用權。

        如果項目公司完全有權、有能力根據我國法律規定自行取得土地使用權的,則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權,但政府方應提供必要的協助。

        二、 取得土地使用權或其它相關權利的費用

        (一) 取得土地使用權或其它相關權利所涉及的費用。

        在取得土地使用權或其他相關權利的過程中可能會涉及的費用包括:土地出讓金、征地補償費用(具體可能包括土地補償費、安臵補助費、地上附著物和青苗補償費等)、土地恢復平整費用以及臨時使用土地補償費等。

        (二) 費用的承擔。

        實踐中,負責取得土地使用權與支付相關費用的有可能不是同一主體。通常來講,即使由政府方負責取得土地權利以及完成相關土地征用和平整工作,也可以要求項目公司支付一定的相關費用。

        具體項目公司應當承擔哪些費用和承擔多少,需要根據費用的性質、項目公司的承擔能力、項目的投資回報等進行綜合評估。例如,實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價,項目公司在暫定價的范圍內承擔土地使用權取得的費用,如實際費用超過該暫定價,對于超出的部分雙方可以協商約定由政府方承擔或由雙方分擔。

        三、 土地使用的權利及限制

        (一) 項目公司的土地權利——土地使用權。

        PPP 項目合同中通常會約定,項目公司有權在項目期限內獨占性地使用特定土地進行以實施項目為目的的活動。根據我國《土地管理法》規定,出讓國有土地使用權可以依法轉讓、出租、抵押和繼承;劃撥國有土地使用權在依法報批并補繳土地使用權出讓金后,可以轉讓、出租、抵押。

            (二) 項目公司土地使用權的限制。

        由于土地是為專門實施特定的 PPP 項目而劃撥或出讓給項目公司的,因此在 PPP 項目合同中通常還會明確規定,未經政府批準,項目公司不得將該項目涉及的土地使用權轉讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。

        除 PPP 項目合同中的限制外,項目公司的土地使用權還要受土地使用權出讓合同或者土地使用權劃撥批準文件的約束,并且要遵守《土地管理法》等相關法律法規的規定。

        (三) 政府方的場地出入權。

        1.政府方有權出入項目設施場地。

        為了保證政府對項目的開展擁有足夠的監督權(關于政府方的監督和介入權利,請見本章第十七節),在 PPP 項目合同中,通常會規定政府方出入項目設施場地的權利。

        2.條件和限制。

        但政府方行使上述出入權需要有一定的條件和限制,包括:

        (1)僅在特定目的(雙方可在 PPP 項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定)下才有權進入場地,例如檢查建設進度、監督項目公司履行 PPP項目合同項下義務等;                     

        (2)履行雙方約定的合理通知義務后才可入場;

        (3)需要遵守一般的安全保衛規定,并不得影響項目的正常建設和運營。

            需要特別說明的是,上述條件和限制僅是對政府方合同權利的約束,政府方及其他政府部門為依法行使其行政監管職權而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。

              第七節 項目的建設

        包含新建或改擴建內容的 PPP 項目,通常采用 BOT、BOO或 ROT 等運作方式,項目建設是這類 PPP 項目合同的必備條款。有關項目建設的條款通常會包括設計和建設兩部分內容。

        一、 項目的設計

        (一) 設計的范圍。

        根據項目的規模和復雜程度,一般來講設計可以分為三個或四個階段。對于土建項目,設計通常分為可行性研究、初步設計(或初始設計)和施工圖設計(或施工設計)三個階段;對于工業項目(包括工藝裝臵設施)以及復雜的基礎設施項目,通常還要在上述初步設計和施工圖設計階段之間增加一個擴初設計(或技術設計)階段。

        根據政府已完成設計工作的多少,PPP 項目合同中約定的設計范圍也會有所不同:如果政府僅編制了項目產出說明和可行性研究報告,項目公司將承擔主要的設計工作;如果政府已完成了一部分設計工作(如已完成初步設計),則項目公司的設計范圍也會相應縮小。

        (二) 設計工作的分工。

        根據項目具體情況的不同,PPP 項目合同中對于設計工作的分工往往會有不同。常見的設計工作分工包括:

        1.可行性研究報告、項目產出說明——由政府或社會資本方完成。

        如果 PPP項目由政府發起,則應由政府自行完成可行性研究報告和項目產出說明的編制工作;如果 PPP 項目由社會資本發起,則可行性研究報告和項目產出說明由社會資本方完成。

        無論可行性研究報告和項目產出說明由誰完成,其均應作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。

        2.初步設計和施工圖設計——由項目公司完成。

        在 PPP項目合同簽署后,項目公司負責編制或最終確定初步設計和施工圖設計,并完成全部的設計工作。

        (三) 項目設計要求。

        在 PPP項目合同簽訂之前,雙方應協商確定具體的項目設計要求和標準,并在 PPP 項目合同中予以明確約定。確定項目設計要求和標準的依據通常包括:

        1.政府編制或項目公司編制并經政府方審查同意的可行性研究報告和項目產出說明;

        2.雙方約定的其他技術標準和規范;

        3.項目所在地區和行業的強制性技術標準;

        4.建設工程相關法律法規的規定,例如建筑法、環境保護法、產品質量法等。

        (四) 設計的審查。

        在 PPP項目中,雖然設計工作通常主要由項目公司承擔,但政府方享有在一定的期限內審查設計文件并提出意見的權利,這也是政府方控制設計質量的重要途徑。設計審查條款通常包括以下內容:

            1.政府方有權審查由項目公司制作的任何設計文件(特別是初步設計以及施工圖設計),項目公司有義務將上述文件提交政府方審查。

        2.政府方應當在約定期限內(通常在合同明確約定)審查設計文件。如果設計文件中存在任何不符合合同約定的內容,政府方可以要求項目公司對不符合合同的部分進行修正,有關修正的風險、費用由項目公司承擔;如果政府方在上述約定期限內未提出審查意見,約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設計方案并開始項目建設。

        3.如項目公司對政府方提出的意見存在異議,可以提交爭議解決程序處理。

        政府方的上述審查不能減輕或免除項目公司依法履行相關設計審批程序的義務。

        (五) 項目設計責任。

        在 PPP項目中,通常由項目公司對其所作出的設計承擔全部責任。該責任不因該設計已由項目公司分包給其他設計單位或已經政府方審查而被豁免或解除。

         二、 項目的建設

        在 PPP項目合同中,要合理劃分政府方與項目公司在建設期間的權利義務,更好地平衡雙方的不同訴求,確保項目的順利實施。

         (一) 項目建設要求。

        1.建設標準要求。

        與項目設計類似,在 PPP項目合同簽訂之前,雙方應協商確定具體的項目建設標準,并規定在 PPP 項目合同中。常見的建設標準和要求包括:

        (1)設計標準,包括設計生產能力或服務能力、使用年限、工藝路線、設備選型等;

        (2)施工標準,包括施工用料、設備、工序等;

        (3)驗收標準,包括驗收程序、驗收方法、驗收標準;

        (4)安全生產要求;

        (5)環境保護要求;等等。

         項目的建設應當依照項目設計文件的要求進行,并且嚴格遵守建筑法、環境保護法、產品質量法等相關法律法規的規定以及國家、地方及行業強制性標準的要求。項目建設所依據的相關設計文件和技術標準通常會作為 PPP項目合同的附件。

        2. 建設時間要求。

         在 PPP項目合同中,通常會明確約定項目的建設工期及進度安排。在完工時間對于項目具有重大影響的項目中,還會在合同中進一步明確具體的完工日期或開始運營日。

        (二) 項目建設責任。

        在 PPP項目中,通常由項目公司負責按照合同約定的要求和時間完成項目的建設并開始運營,該責任不因項目建設已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。

        當然,在 PPP項目中,項目建設責任對項目公司而言是約束與激勵并存的。在確保項目按時按質量完工方面,項目公司除了客觀上要受合同義務約束之外,還會有額外的商業動機,因為通常只有項目開始運營,項目公司才有可能獲得付費。

        (三) 政府方對項目建設的監督和介入。

         1.概述。

        為了能夠及時了解項目建設情況,確保項目能夠按時開始運營并滿足合同約定的全部要求,政府方往往希望對項目建設進行必要的監督或介入,并且通常會在 PPP 項目合同中約定一些保障政府方在建設期的監督和介入權利的條款。

        這種政府方的監督和介入權應該有多大,也是項目建設條款的核心問題。需要強調的是,PPP 項目與傳統的建設采購項目完全不同,政府方的參與必須有一定的限度,過度的干預不僅會影響項目公司正常的經營管理以及項目的建設和投運,而且還可能將本已交由項目公司承擔的風險和管理角色又攬回到政府身上,從而違背 PPP項目的初衷。

        2.政府對項目建設的監督和介入權利主要包括(關于政府方的監督和介入機制,請見本章第十七節):

        (1)定期獲取有關項目計劃和進度報告及其他相關資料;

        (2)在不影響項目正常施工的前提下進場檢查和測試;

        (3)對建設承包商的選擇進行有限的監控(例如設定資質要求等);

           (4)在特定情形下,介入項目的建設工作;等等。

             第八節  項目的運營

        在 PPP項目中,項目的運營不僅關系到公共產品或服務的供給效率和質量,而且關系到項目公司的收入,因此對于政府方和項目公司而言都非常關鍵。有關項目運營的條款通常包括開始運營的時間和條件、運營期間的權利與義務以及政府方和公眾對項目運營的監督等內容。

        一、 開始運營

        (一) 概述。

        開始運營,是政府方和項目公司均非常關注的關鍵時間點。

        對政府方而言,項目開始運營意味著可以開始提供公共產品或服務,這對于一些對時間要求較高的特殊項目尤為重要。例如奧運會場館如果沒有在預定的時間完工,可能會造成極大的影響和損失。

        對項目公司而言,在多數 PPP項目中,項目公司通常只有項目開始運營后才能開始獲得付費。因此,項目盡早開始運營,意味著項目公司可以盡早、盡可能長時間的獲得收入。

        基于上述原因,開始運營的時間和條件也是雙方的談判要點。

        (二) 開始運營的條件。

        1.一般條件。

        在訂立 PPP項目合同時,雙方會根據項目的技術特點和商業特性約定開始運營的條件,以確定開始運營及付費的時間點。常見的條件包括:

           (1)項目的建設已經基本完工(除一些不影響運營的部分)并且已經達到滿足項目目的的水平;

        (2)已按照合同中約定的標準和計劃完成項目試運營;

        (3)項目運營所需的審批手續已經完成(包括項目相關的備案審批和竣工驗收手續);

        (4)其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求已經完成或具備。

        2.具體安排。

        在一些 PPP項目中,開始運營與建設完工為同一時間,完工日即被認定為開始運營日。但在另一些項目中,開始運營之前包括建設完工和試運營兩個階段,只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。

        這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形:

        (1)在項目完工后,技術上需要很長的測試期以確保性能的穩定性;

        (2)在項目開始運營之前,需要進行大量的人員培訓或工作交接。

        (三) 因項目公司原因導致無法按期開始運營的后果。

         如果項目公司因自身原因沒有按照合同約定的時間和要求開始運營,將可能承擔如下后果:

        1.一般的后果:無法按時獲得付費、運營期縮短。

        通常來講,根據 PPP項目合同的付費機制和項目期限機制,如果項目公司未能按照合同約定開始運營,其開始獲得付費的時間也將會延遲,并且在項目合作期限固定、不分別設臵建設期和運營期且沒有正當理由可以展期的情況下,延遲開始運營意味著項目公司的運營期(即獲得付費的期限)也會隨之縮短。

        2.支付逾期違約金。

         一些 PPP項目合同中會規定逾期違約金條款,即如果項目公司未能在合同約定的日期開始運營,則需要向政府方支付違約金。

        需要注意的是,并非所有的 PPP項目合同中都必然包括逾期違約金條款,特別是在逾期并不會對政府方造成很大損失的情況下,PPP 項目合同中的付費機制和項目期限機制已經足以保證項目公司有動機按時完工,因而無需再另行規定逾期違約金。

        如果在 PPP項目合同中加入逾期違約金條款,則應在項目采購階段對逾期可能造成的損失進行評估,并據此確定逾期違約金的金額和上限(該上限是項目融資方非常關注的要點)。

        3.項目終止。

        如果項目公司延誤開始運營日超過一定的期限(例如,200日),政府方有權依據 PPP 項目合同的約定主張提前終止該項目(關于終止的后果和處理機制,請見本章第十八節)。

         4.履約擔保。

        為了確保項目公司按時按約履行合同,有時政府方也會要求項目公司以履約保函等形式提供履約擔保。如果項目公司沒有按照合同約定運營項目,政府方可以依據雙方約定的履約擔保機制獲得一定的賠償(關于履約擔保機制,請見本章第十二節)。

        (四) 因政府方原因導致無法按期開始運營的后果。

        此處的政府方原因包括政府方違約以及在 PPP項目合同中約定的由政府方承擔的風險,例如政治不可抗力等(關于通常由政府方承擔的風險,請見本章第一節)。

        1.延長工期和賠償費用。

        因政府方原因導致項目公司無法按期開始運營的,通常項目公司有權主張延遲開始運營日并向政府方索賠額外費用。

        2.視為已開始運營。

        在一些采用政府付費機制的項目(如電站項目)中,對于因發生政府方違約、政治不可抗力及其他政府方風險而導致項目在約定的開始運營日前無法完工或無法進行驗收的,除了可以延遲開始運營日之外,還可以規定“視為已開始運營”,即政府應從原先約定的開始運營日起向項目公司付費。

        (五) 因中性原因導致無法按期開始運營的后果。

        此處的中性原因是指不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔風險的原因。不可抗力是指 PPP 項目合同簽訂后發生的,合同雙方不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況,主要是指自然不可抗力,不包括按照合同約定屬于政府方和項目公司違約或應由其承擔風險的事項。

        因中性原因導致政府方或項目公司不能按期開始運營的,受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責任(例如違約金、賠償等),也可以根據該中性原因的影響期間申請延遲開始運營日。

        二、 運營期間的權利與義務

        (一) 項目運營的內容。

        根據項目所涉行業和具體情況的不同,PPP 項目運營的內容也各不相同(關于各個行業的特性和運營特點,請見第四章),例如:

        1.公共交通項目運營的主要內容是運營有關的高速公路、橋梁、城市軌道交通等公共交通設施;

        2.公用設施項目運營的主要內容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等;

        3.社會公共服務項目運營的主要內容是提供醫療、衛生、教育等公共服務。

        (二) 項目運營的標準和要求。

        在 PPP項目的運營期內,項目公司應根據法律法規以及合同約定的要求和標準進行運營。常見的運營標準和要求包括:

        1.服務范圍和服務內容;

            2.生產規?;蚍漳芰?;

        3.運營技術標準或規范;

        4.產品或服務質量要求;

        5.安全生產要求;

        6.環境保護要求;等等。

        為保障項目的運營質量,PPP 項目中通常還會要求項目公司編制運營與維護手冊,載明生產運營、日常維護以及設備檢修的內容、程序和頻率等,并在開始運營之前報送政府方審查。運營維護手冊以及具體運營標準通常會作為 PPP項目合同的附件。

        (三) 運營責任劃分。

        一般情況下,項目的運營由項目公司負責。但在一些 PPP項目、特別是公共服務和公用設施行業下的 PPP 項目中,項目的運營通常需要政府方的配合與協助。在這類項目中,政府方可能需要提供部分設施或服務,與項目公司負責建設運營的項目進行配套或對接,例如垃圾處理項目中的垃圾供應、供熱項目中的管道對接等。

        具體項目中如何劃分項目的運營責任,需要根據雙方在運營方面的能力及控制力來具體分析,原則上仍是由最有能力且最有效率的一方承擔相關的責任。

        (四) 暫停服務。

        在項目運營過程中不可避免地會因一些可預見的或突發的事件而暫停服務。暫停服務一般包括兩類:

        1. 計劃內的暫停服務。

        一般來講,對項目設施進行定期的重大維護或者修復,會導致項目定期暫停運營。對于這種合理的、可預期的計劃內暫停服務,項目公司應在報送運營維護計劃時提前向政府方報告,政府方應在暫停服務開始之前給予書面答復或批準,項目公司應盡最大努力將暫停服務的影響降到最低。

        發生計劃內的暫停服務,項目公司不承擔不履約的違約責任。

        2.計劃外的暫停服務。

        若發生突發的計劃外暫停服務,項目公司應立即通知政府方,解釋其原因,盡最大可能降低暫停服務的影響并盡快恢復正常服務。對于計劃外的暫停服務,責任的劃分按照一般的風險分擔原則處理,即:

        (1)如因項目公司原因造成,由項目公司承擔責任并賠償相關損失;

        (2)如因政府方原因造成,由政府方承擔責任,項目公司有權向政府方索賠因此造成的費用損失并申請延展項目期限;

        (3)如因不可抗力原因造成,雙方共同分擔該風險,均不承擔對對方的任何違約責任。

        三、 政府方對項目運營的監督和介入

        政府方對于項目運營同樣享有一定的監督和介入權(請見本章第十七節),通常包括:

        1.在不影響項目正常運營的情況下入場檢查;

        2.定期獲得有關項目運營情況的報告及其他相關資料(例如運營維護計劃、經審計的財務報告、事故報告等);

        3.審閱項目公司擬定的運營方案并提出意見;

           4.委托第三方機構開展項目中期評估和后評價;

        5.在特定情形下,介入項目的運營工作;等等。

         四、 公眾監督

        為保障公眾知情權,接受社會監督,PPP 項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關信息的義務。

            關于信息披露和公開的范圍,一般的原則是,除法律明文規定可以不予公開的信息外(如涉及國家安全和利益的國家秘密),其他的信息均可依據項目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實踐中,項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產出標準、運營績效等,如醫療收費價格、水質報告。

             第九節  項目的維護

        在 PPP 項目合同中,有關項目維護的權利義務規定在很多情況下是與項目運營的有關規定重疊和相關的,通常會與項目運營放在一起統一規定,但也可以單列條款。有關項目維護的條款通常會規定項目維護義務和責任以及政府方對項目維護的監督等內容。

        一、 項目維護義務和責任

        (一) 項目維護責任。

        在 PPP 項目中,通常由項目公司負責根據合同約定及維護方案和手冊的要求對項目設施進行維護和修理,該責任不因項目公司將部分或全部維護事務分包給其他運營維護商實施而豁免或解除。

        (二) 維護方案和手冊。

            1. 維護方案。

        為了更好地保障項目的運營和維護質量,在 PPP 項目合同中,通常會規定項目公司在合同生效后、開始運營日之前編制項目維護方案并提交政府方審核,政府方有權對該方案提出意見。在雙方共同確定維護方案后,項目公司作出重大變更,均須提交政府方。但維護方案的實施是否以取得政府方同意為前提,則需要視維護的技術難度要求、政府方參與維護的程度、政府方希望對維護控制的程度等具體情況而定。

        維護方案中通常包括項目運營期間計劃內的維護、修理和更換的時間以及費用以及上述維護、修理和更換可能對項目運營產生的影響等內容。

        2. 維護手冊。

        對于某些 PPP 項目、特別是技術難度較大的項目,除維護方案外,有時還需要編制詳細的維護手冊,進一步明確日常維護和設備檢修的內容、程序及頻率等。

        (三) 計劃外的維護。

        如果發生意外事故或其他緊急情況,需要進行維護方案之外的維護或修復工作,項目公司應立即通知政府方,解釋其原因,并盡最大努力在最短的時間內完成修復工作。對于計劃外的維護事項,責任的劃分與計劃外暫停服務基本一致,即:

        1. 如因項目公司原因造成,由項目公司承擔責任并賠償相關損失;

        2. 如因政府方原因造成,由政府方承擔責任,項目公司有權向政府方索賠因此造成的費用和損失并申請延展項目期限;

        3. 如因不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔風險的原因造成,雙方共同分擔該風險,均不承擔對對方的任何違約責任。

        二、 政府方對項目維護的監督和介入

        政府方對項目維護的監督和介入權,與對項目運營的監督和介入權類似,主要包括:在不影響項目正常運營和維護的情形下入場檢查;定期獲得有關項目維護情況的報告及其他相關資料;審閱項目公司擬定的維護方案并提供意見;在特定情形下,介入項目的維護工作;等等。

             第十節  股權變更限制

        在 PPP項目中,雖然項目的直接實施主體和 PPP項目合同的簽署主體通常是社會資本設立的項目公司,但項目的實施仍主要依賴于社會資本自身的資金和技術實力。項目公司自身或其母公司的股權結構發生變化,可能會導致不合適的主體成為 PPP 項目的投資人或實際控制人,進而有可能會影響項目的實施。鑒此,為了有效控制項目公司股權結構的變化,在 PPP 項目合同中一般會約定限制股權變更的條款。該條款通常包括股權變更的含義與范圍以及股權變更的限制等內容。

        一、 限制股權變更的考慮因素

        對于股權變更問題,社會資本和政府方的主要關注點完全不同,合理地平衡雙方的關注點是確定適當的股權變更范圍和限制的關鍵。

        (一) 政府方關注。

        對于政府方而言,限制項目公司自身或其母公司的股權結構變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇階段,通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術能力、管理能力等資格條件進行系統評審后,才最終選定社會資本合作方。因此如果在項目實施階段、特別是建設階段,社會資本將自身或項目公司的部分或全部股權轉讓給不符合上述資格條件的主體,將有可能直接導致項目無法按照既定目的或標準實施。

        (二) 社會資本關注。

        對社會資本而言,其希望通過轉讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權的方式,來吸引新的投資者或實現退出。保障其自由轉讓股權的權利,有利于增加資本靈活性和融資吸引力,進而有利于社會資本更便利地實現資金價值。因此,社會資本當然不希望其自由轉讓股份的權利受到限制。

        因此,為更好地平衡上述兩方的不同關注,PPP 項目合同中需要設定一個適當的股權變更限制機制,在合理的期限和限度內有效的限制社會資本不當變更股權。

        二、 股權變更的含義與范圍

        在不同 PPP 項目中,政府方希望控制的股權變更范圍和程度也會有所不同,通常股權變更的范圍包括:

        (一) 直接或間接轉讓股權。

        在國際 PPP實踐、特別是涉及外商投資的 PPP項目中,投資人經常會搭建多層級的投資架構,以確保初始投資人的股權變更不會對項目公司的股權結構產生直接影響。但在一些 PPP 項目合同中,會將項目公司及其各層級母公司的股權變更均納入股權變更的限制范圍,但對于母公司股權變更的限制,一般僅限于可能導致母公司控股股東變更的情形。例如,在 PPP 項目合同中規定,在一定的期間內,項目公司的股權變更及其各級控股母公司的控股股權變更均須經過政府的事前書面批準。

        (二) 并購、增發等其他方式導致的股權變更。

        PPP 合同中的股權變更,通常并不局限于項目公司或母公司的股東直接或間接將股權轉讓給第三人,還包括以收購其他公司股權或者增發新股等其他方式導致或可能導致項目公司股權結構或母公司控股股東發生變化的情形。

        (三) 股份相關權益的變更。

        廣義上的股權變更,除包括普通股、優先股等股份的持有權變更以外,還包括股份上附著的其他相關權益的變更,例如表決權等。此外,一些特殊債權,如股東借款、可轉換公司債等,如果也帶有一定的表決權或者將來可轉換成股權,則也可能被納入“股權變更”的限制范圍。

        (四) 兜底規定。

        為了確?!肮蓹嘧兏狈秶軌蛉娴睾w有可能影響項目實施的股權變更,PPP 項目合同中往往還會增加一個關于股權變更范圍的“兜底性條款”,即“其他任何可能導致股權變更的事項”。

         三、 股權變更的限制

        (一) 鎖定期。

        1. 鎖定期的含義。

        鎖定期,是指限制社會資本轉讓其所直接或間接持有的項目公司股權的期間。通常在 PPP 項目合同中會直接規定:在一定期間內,未經政府批準,項目公司及其母公司不得發生上文定義的任何股權變更的情形。這也是股權變更限制的最主要機制。

            2. 鎖定期期限。

        鎖定期的期限需要根據項目的具體情況進行設定,常見的鎖定期是自合同生效日起,至項目開始運營日后的一定期限(例如2年,通常至少直至項目缺陷責任期屆滿)。這一規定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務之前不得輕易退出項目。     

        3. 例外情形。

        在鎖定期內,如果發生以下特殊的情形,可以允許發生股權變更:

        (1)項目貸款人為履行本項目融資項下的擔保而涉及的股權結構變更;

        (2)將項目公司及其母公司的股權轉讓給社會資本的關聯公司;

        (3)如果政府參股了項目公司,則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。

        (二) 其他限制。

         除鎖定期外,在一些 PPP 項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制,例如約定受讓方須具備相應的履約能力及資格,并繼承轉讓方相應的權利義務等。在一些特定的項目中,政府方有可能不希望特定的主體參與到 PPP 項目中,因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權轉讓給特定的主體。

        這類對于股權受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限,即使在鎖定期后,仍然需要政府方的事前批準才能實施。但此類限制通常不應存在任何地域或所有制歧視。

        (三) 違反股權變更限制的后果。

            一旦發生違反股權變更限制的情形,將直接認定為項目公司的違約行為,情節嚴重的,政府方將有權因該違約而提前終止項目合同。

             第十一節  付費機制

        付費機制關系 PPP項目的風險分配和收益回報,是 PPP項目合同中的核心條款。實踐中,需要根據各方的合作預期和承受能力,結合項目所涉的行業、運作方式等實際情況,因地制宜地設臵合理的付費機制。

        一、 付費機制的分類

        在 PPP項目中,常見的付費機制主要包括以下三類:

        (一) 政府付費。

        政府付費(Government  Payment)是指政府直接付費購買公共產品和服務。在政府付費機制下,政府可以依據項目設施的可用性、產品或服務的使用量以及質量向項目公司付費。政府付費是公用設施類和公共服務類項目中較為常用的付費機制,在一些公共交通項目中也會采用這種機制。

        (二) 使用者付費。

        使用者付費(User Charges)是指由最終消費用戶直接付費購買公共產品和服務。項目公司直接從最終用戶處收取費用,以回收項目的建設和運營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設施項目通??梢圆捎檬褂谜吒顿M機制。

        (三) 可行性缺口補助。

        可行性缺口補助(Viability Gap Funding,簡稱 VGF)是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時,由政府給予項目公司一定的經濟補助,以彌補使用者付費之外的缺口部分??尚行匀笨谘a助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中,可行性缺口補助的形式多種多樣,具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權、授予項目相關開發收益權等其中的一種或多種。

        二、 設置付費機制的基本原則和主要因素

        (一) 基本原則。

        不同 PPP 項目適合采用的付費機制可能完全不同,一般而言,在設臵項目付費機制時需要遵循以下基本原則:既能夠激勵項目公司妥善履行其合同義務,又能夠確保在項目公司未履行合同義務時,政府能夠通過該付費機制獲得有效的救濟。

        (二) 主要考慮因素。

        在設臵付費機制時,通常需要考慮以下因素:

            1.項目產出是否可計量。PPP 項目所提供的公共產品或服務的數量和質量是否可以準確計量,決定了其是否可以采用使用量付費和績效付費方式。因此,在一些公用設施類和公共服務類PPP 項目中,如供熱、污水處理等,需要事先明確這類項目產出的數量和質量是否可以計量以及計量的方法和標準,并將上述方法和標準在 PPP項目合同中加以明確。

            2.適當的激勵。付費機制應當能夠保證項目公司獲得合理的回報,以對項目公司形成適當、有效的激勵,確保項目實施的效率和質量。

            3.靈活性。鑒于 PPP 項目的期限通常很長,為了更好地應對項目實施過程中可能發生的各種情勢變更,付費機制項下一般也需要設臵一定的變更或調整機制。

            4.可融資性。對于需要由項目公司進行融資的 PPP 項目,在設臵付費機制時還需考慮該付費機制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。

        5.財政承受能力。在多數 PPP 項目、尤其是采用政府付費和可行性缺口補助機制的項目中,財政承受能力關系到項目公司能否按時足額地獲得付費,因此需要事先對政府的財政承受能力進行評估。

        (三) 定價和調價機制。

        在付費機制項下,通常還要根據相關法律法規規定、結合項目自身特點,設臵合理的定價和調價機制,以明確項目定價的依據、標準,調價的條件、方法和程序,以及是否需要設臵唯一性條款和超額利潤限制機制等內容。

        鑒于不同付費機制下 PPP 項目的基本架構和運作方式可能完全不同,相關合同條款約定往往存在較大差異,本指南第三章將對不同付費機制下的核心要素進行詳細闡述。此外,不同付費機制、不同行業領域下 PPP 項目定價和調價的依據、考慮因素和方法也各不相同,將在本指南第三章、第四章中分別進行論述。

             第十二節 履約擔保

        一、 概述

         (一) 履約擔保的含義和方式。

        在大部分 PPP 項目中,政府通常會與專門為此項目新設的、沒有任何履約記錄的項目公司簽約。鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證,為了確保項目公司能夠按照合同約定履約,政府通常會希望項目公司或其承包商、分包商就其履約義務提供一定的擔保。本節所述的履約擔保廣義上是指為了保證項目公司按照合同約定履行合同并實施項目所設臵的各種機制。

        履約擔保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。

         (二) 要求項目公司提供履約擔保的主要考慮因素。

        在傳統的采購模式中,政府通??赡軙箜椖砍邪袒蚍职掏ㄟ^提供保函或第三人保證(例如母公司擔保)等方式為其履約進行擔保。

        但 PPP 模式與傳統的采購模式有所不同,在要求項目公司提供履約擔保時還需要考慮以下因素:

            1.社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責任的有限追索來實現風險剝離(即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔責任),因此多數情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔保;

        2.PPP 項目本身通常已經設臵了一些保證項目公司按合同履約的機制(例如付費機制和項目期限機制等),足以激勵和約束項目公司妥善履約;

         3.在 PPP 項目中并非采用的擔保方式越多、擔保額度越大對政府越有利,因為實際上每增加一項擔保均會相應增加項目實施的成本。

        (三) 選擇履約擔保方式的基本原則。

        為了更好地實現物有所值原則,在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔保、需要提供何種形式的擔保以及擔保額度,均需要具體分析和評估。一般的原則是,所選用的擔保方式可以足夠擔保項目公司按合同約定履約,且在出現違約的情形下政府有足夠的救濟手段即可。

        如果該項目公司的資信水平和項目本身的機制足以確保項目公司不提供履約擔保同樣能夠按照合同約定履約,且在項目公司違約的情形下,政府有足夠的救濟手段,則可以不需要項目公司提供履約擔保。

        反言之,如果項目公司資信和項目機制均不足以確保項目公司按合同約定履約,同時項目公司違約時,政府缺乏充足有效的救濟手段,則需要項目公司提供適當的履約擔保。

         二、 常見的履約擔保方式——保函

        在 PPP 實踐中,最為常見、有效的履約擔保方式是保函。保函是指金融機構(通常是銀行)應申請人的請求,向第三方(即受益人)開立的一種書面信用擔保憑證,用以保證在申請人未能按雙方協議履行其責任或義務時,由該金融機構代其履行一定金額、一定期限范圍內的某種支付責任或經濟賠償責任。在出具保函時,金融機構有可能要求申請人向金融機構提供抵押或者質押。

        為了擔保項目公司根據 PPP 項目合同約定的時間、質量實施項目、履行義務,政府可以要求項目公司提供一個或多個保函,具體可能包括建設期履約保函、維護保函、移交維修保函等。在PPP 項目中,保函既包括項目公司向政府提供的保函,也包括項目承包商、分包商或供應商為擔保其合同義務履行而向項目公司或直接向政府提供的保函。

        政府可能根據項目的實際情況,要求項目公司在不同期間提供不同的保函,常見的保函包括:

         (一) 建設期的履約保函。

        建設期履約保函是比較常見的一種保函,主要用于擔保項目公司在建設期能夠按照合同約定的標準進行建設,并且能夠按時完工。該保函的有效期一般是從項目合同全部生效之日起到建設期結束。

         (二) 運營維護期的履約保函/維護保函。

        運營維護期的履約保函,也稱維護保函,主要用以擔保項目公司在運營維護期內按照項目合同的約定履行運營維護義務。該保函的有效期通常視具體項目而定,可以一直到項目期限終止。在項目期限內,項目公司有義務保證該保函項下的金額一直保持在一個規定的金額,一旦低于該金額,項目公司應當及時將該保函恢復至該規定金額。

        (三) 移交維修保函。

        在一些 PPP 項目中,還可能會約定移交維修保函。移交維修保函提交時點一般在期滿終止日 12 個月之前,擔保至期滿移交后 12個月屆滿。

        與此同時,在 PPP 項目合同簽訂前,政府還可能要求項目公司提供下列保函:

        (一) 投標保函。

        在許多 PPP 項目中,政府會要求參與項目采購的社會資本提供一個銀行保函,作為防止惡意參與采購的一項保障(如社會資本參與采購程序僅僅是為了獲取商業信息,而沒有真正的簽約意圖)。這類保函通常在采購程序結束并且選定社會資本同意或正式簽署 PPP 項目合同時才會予以返還。因此,投標保函并不直接規定在 PPP項目合同中,因為一旦簽署了 PPP項目合同,投標保函即被返還并且失效。

        (二) 擔保合同前提條件成就的履約保函。

        在一些 PPP 項目中,為了確保項目公司能夠按照規定的時間達成融資交割等 PPP 項目合同中約定的前提條件,政府可能會要求項目公司在簽署 PPP 項目合同之前向政府提交一份履約保函,以擔保合同前提條件成就。該保函通常在 PPP 項目合同條款全部生效之日即被返還并失效(關于前提條件,請見本章第四節)。

        第十三節  政府承諾

        為了確保 PPP項目的順利實施,在 PPP項目合同中通常會包括政府承諾的內容,用以明確約定政府在 PPP 項目實施過程中的主要義務。一般來講,政府承諾需要同時具備以下兩個前提:一是如果沒有該政府承諾,會導致項目的效率降低、成本增加甚至無法實施;二是政府有能力控制和承擔該義務。

        由于 PPP 項目的特點和合作內容各有不同,需要政府承擔的義務有可能完全不同。在不同 PPP 項目合同中,政府承諾有可能集中規定在同一條款項下,也有可能散見于不同條款中。實踐中較為常見的政府承諾如下:

        一、 付費或補助

        在采用政府付費機制的項目中,政府按項目的可用性、使用量或績效來付費是項目的主要回報機制;在采用可行性缺口補助機制的項目中,也需要政府提供一定程度的補助。對于上述兩類項目,按照合同約定的時間和金額付費或提供補助是政府的主要義務。

        在一些供電、供氣等能源類項目中,可能會設臵“照付不議”的付費安排,即政府在項目合同中承諾一個最低采購量,如果項目公司按照該最低采購量供應有關能源并且不存在項目公司違約等情形,不論政府是否需要采購有關能源,其均應按照上述最低采購量付費。

        二、 負責或協助獲取項目相關土地權利

        在一些 PPP 項目合同中,根據作為一方簽約主體的政府方的職權范圍以及項目的具體情形不同,政府方有可能會承諾提供項目有關土地的使用權或者為項目公司取得相關土地權利提供必要的協助(關于土地取得的機制,請見本章第六節)。

        三、 提供相關連接設施

        一些 PPP 項目的實施,可能無法由項目公司一家獨自完成,還需要政府給予一定的配套支持,包括建設部分項目配套設施,完成項目與現有相關基礎設施和公用事業的對接等。例如,在一些電力項目中,除了電廠建設本身,還需要建設輸電線路以及其他輔助連接設施用以實現上網或并網發電,這部分連接設施有可能由政府方建設或者由雙方共同建設。因此,在這類 PPP 項目中,政府方可能會承諾按照一定的時間和要求提供其負責建設的部分連接設施。

        四、 辦理有關政府審批手續

        通常 PPP 項目的設計、建設、運營等工作需要獲得政府的相關審批后才能實施。為了提高項目實施的效率,一些 PPP 項目合同中,政府方可能會承諾協助項目公司獲得有關的政府審批。尤其是對于那些項目公司無法自行獲得或者由政府方辦理會更為便利的審批,甚至可能會直接規定由政府方負責辦理并提供合法有效的審批文件。但政府承諾的具體審批范圍以及承諾的方式,需要根據法律法規的有關規定、項目具體情況以及獲得相關審批的難易程度作具體評估。

        五、 防止不必要的競爭性項目

        在采用使用者付費機制的項目中,項目公司需要通過從項目最終用戶處收費以回收投資并獲取收益,因此必須確保有足夠的最終用戶會使用該項目設施并支付費用。鑒此,在這類項,目的PPP 項目合同中,通常會規定政府方有義務防止不必要的競爭性項目,即通常所說的唯一性條款。例如,在公路項目中,通常會規定政府承諾在一定年限內、在 PPP 項目附近一定區域不會修建另一條具有競爭性的公路(關于唯一性條款,請見第四章第一節)。

        六、 其他承諾

        在某些 PPP 項目合同中也有可能規定其他形式的政府承諾。例如,在污水處理和垃圾處理項目中,政府可能會承諾按時提供一定量的污水或垃圾以保證項目的運營。

        第十四節保 險

        在項目合同談判中,通常只有在最后階段才會談及項目相關的保險問題,因此這一問題也極易被有關各方所忽略。然而,能否獲得相關保險、保險覆蓋的范圍等問題恰恰是項目風險的核心所在,需要政府與項目公司在談判中予以重點關注。本節將就項目保險所涉的相關問題進行概述。

        需要特別說明的是,保險并不能覆蓋項目的所有風險,對于具體項目涉及的具體風險而言,保險也并不一定是最適合的風險應對方式。此外,由于保險是一個復雜且專業的領域,具體項目需要購買哪些保險還需要根據項目的具體情況來制定保險方案,并參考專業保險顧問的意見。

        一、 一般保險義務

        (一) 購買和維持保險義務。

        大多數 PPP 項目合同會約定由項目公司承擔購買和維持保險的相關義務,具體可能包括:

        1.在整個 PPP 項目合作期限內,購買并維持項目合同約定的保險,確保其有效且達到合同約定的最低保險金額;

        2.督促保險人或保險人的代理人在投?;蚶m保后盡快向政府提供保險憑證,以證明項目公司已按合同規定取得保單并支付保費;

            3.如果項目公司沒有購買或維持合同約定的某項保險,則政府可以投保該項保險,并從履約保函項下扣抵其所支付的保費或要求項目公司償還該項保費;

            4.向保險人或保險代理人提供完整、真實的項目可披露信息;

        5.在任何時候不得作出或允許任何其他人作出任何可能導致保險全部或部分失效、可撤銷、中止或受損害的行為;     

        6.當發生任何可能影響保險或其項下的任何權利主張的情況或事件時,項目公司應立即書面通知政府方;

        7.盡一切合理努力協助政府或其他被保險人及時就保險提出索賠或理賠;等等。

        (二) 保單要求。

        在 PPP項目合同中,政府方可能會要求保單滿足以下要求:          

            1.項目公司應當以政府方及政府方指定的機構作為被保險人進行投保;

            2.保險人同意放棄對政府方行使一些關鍵性權利,比如代位權(即保險人代替被保險人向政府及其工作人員主張權利)、抵扣權(根據《保險法》第六十條第二款規定:前款規定的保險事故發生后,被保險人已經從第三者取得損害賠償的,保險人賠償保險金時,可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額)以及多家保險公司共同分攤保險賠償的權利,等等。

        3.在取消保單、不續展保單或對保單做重大修改等事項發生時提前向政府方發出書面通知。

        當然,實踐中政府方需要根據項目實際情況以及保險人的意愿確定具體的保單要求。         

        (三) 保險條款變更。

        由于保險條款的變更可能對項目風險產生影響,一般情況下,合同中會規定未經政府方同意,不得對保險合同的重要條款(包括但不限于保險范圍、責任限制以及免賠范圍等等)做出實質性變更。

        政府方在審議保險條款變更事項時,需要結合當時的市場情況,分析保險條款變更是否會對項目整體保險方案產生影響以及影響的程度等。

        二、 常見的保險種類

        在選擇需要投保的險種時,各方需要考慮項目的具體風險以及相關保險能否在當地獲得。實踐中,可供選擇的險種包括但不限于:

        (一) 貨物運輸保險。

        投保貨物運輸相關保險主要是為了轉移項目相關的材料和設備在運輸途中遭遇損壞或滅失的風險。主要分為海洋貨物運輸保險、國內水路貨物運輸保險、國內陸路貨物運輸保險、航空貨物運輸保險、和其他貨物運輸保險。

        (二) 建筑工程一切險 。

        建筑工程一切險是針對在項目現場的所有作業和財產的保險。這一保險主要承保因保險合同所列除外責任以外的自然災害或意外事故造成的在建工程物質損失。同時,可以加保第三者責任險,以使保險公司承保與建筑工程直接相關的、由意外事故或由建筑作業所造成的工地內或鄰近地區內的第三者人身傷亡或財產損失。

        (三) 安裝工程一切險。

        安裝工程一切險是采用除外列明方式,為機器設備的安裝和調試提供一切險保障。安裝工程一切險承保被保險工程項目在安裝過程中由于自然災害、意外事故(不包括保險條款中規定的除外責任)等造成的物質損壞或滅失,以及與所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失。

         (四) 第三者責任險。

        從項目開始建設到特許權期結束的整個期間內,項目公司都要確保已對在項目所在地發生的、因實施工程或運營導致的第三者人身傷害或財產損失進行投保。這項保險非常重要,保險覆蓋的風險事件應當盡可能的寬泛。

        (五) 施工機具綜合保險。

        這一保險通常是指在工程建設、安裝、運營測試及調試期間,就項目公司選定的承包商自有或其租賃的施工機具的損壞或滅失的可保風險進行投保。具體承保的范圍與除外責任,依具體保險合同的約定可能略有不同,投保的范圍也需要根據項目作業的類型,以及關鍵設備的數量來定。

        (六) 雇主責任險。

        這一保險通常是對所有雇員在從事與工程建設和運營有關的業務工作時,因遭受意外或患與業務有關的國家規定的職業性疾病而致傷、殘或死亡的,對被保險人依照勞動合同和我國法律須承擔的醫療費及賠償責任等進行投保。

           第十五節 守法義務及法律變更

            PPP 項目合同中的守法義務及法律變更機制,可能會規定在同一條款中,也可能散見于不同條款項下,通常包括以下幾部分內容:

        一、 法律的含義(通常會規定在合同的定義中)

        法律通常是一個比較寬泛的概念。根據我國《立法法》的規定,廣義的法律主要包括:

        (一)全國人民代表大會及常務委員會制定的法律(狹義的“法律”);

        (二)全國人民代表大會常務委員會制定的法律解釋(“法律解釋”);

        (三)國務院制定的行政法規,各省、自治區、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規、自治條例、單行條例(“行政法規”);

        (四)國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的部門規章(“部門規章”);

        (五)省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府制定的地方政府規章(“地方政府規章”)。

        在司法實踐中,由各級政府和政府部門出臺的一些政策性文件,雖然并不屬于《立法法》規定的嚴格意義上的法律范疇,但也具有一定的強制性效力。因此此類規范性文件通常也會包含在PPP項目合同中“法律”的范圍內。

        二、 守法義務

        在 PPP項目合同中,通常會規定項目公司在實施 PPP項目的過程中有義務遵守上述廣義“法律”的規定。需要特別強調的是,PPP 項目合同中應體現政府采購(包括投資人選擇和合同談判)過程中依據政府采購相關法律已確定的各項要求,例如采購本國貨物和服務、保護環境、扶持不發達地區和少數民族地區、促進中小企業發展、技術引進和本地化轉移等要求。

        三、“法律變更”的定義(通常會規定在合同的定義中)

        在我國法律中,對于“法律變更”并沒有明文的規定。在 PPP項目合同中,法律變更通常會被定義為在 PPP 項目合同生效日之后頒布的各級人民代表大會或其常務委員會或有關政府部門對任何法律的施行、修訂、廢止或對其解釋或執行的任何變動。

         四、 法律變更的后果

        (一) 政府方可控的法律變更的后果。

        在 PPP項目中,某些法律變更事件可能是由作為 PPP項目合同簽約主體的政府方直接實施或者在政府方職權范圍內發生的,例如由該政府方、或其內設政府部門、或其下級政府所頒行的法律。對于此類法律變更,可認定為政府方可控的法律變更,具體后果可能包括:

            1.在建設期間,如果因發生政府方可控的法律變更導致項目發生額外費用或工期延誤,項目公司有權向政府方索賠額外費用或要求延長工期(如果是采用政府付費機制的項目,還可以要求認定“視為已開始運營”);

        2.在運營期間,如果因發生政府方可控的法律變更導致項目公司運營成本費用增加,項目公司有權向政府方索賠額外費用或申請延長項目合作期限;

        3.如果因發生政府方可控的法律變更導致合同無法繼續履行,則構成“政府違約事件”,項目公司可以通過違約條款及提前終止機制等進行救濟(關于違約及提前終止,請見本章第十八節)。

         (二) 政府方不可控的法律變更的后果。

        對于超出政府方可控范圍的法律變更,如由國家或上級政府統一頒行的法律等,應視為不可抗力,按照不可抗力的機制進行處理。在某些 PPP 項目合同中,也有可能將此類法律變更直接定義為政治不可抗力,并約定由政府方承擔該項風險(關于不可抗力的機制,請見本章第十六節)。

             第十六節 不可抗力

        不可抗力條款是 PPP 項目合同中一個重要的免責條款,用于明確一些雙方均不能控制又無過錯的事件的范圍和后果,通常包括不可抗力的定義和種類以及不可抗力的法律后果兩部分內容。

        一、 不可抗力的定義和種類

        在 PPP 實踐中,關于不可抗力并沒有統一的定義,通常情況下,合同方在確定不可抗力的定義和范圍時會參照項目所在國關于不可抗力的法律規定以及項目的風險分配方案。

        我國《合同法》第 117 條規定,“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。實踐中,合同中有時會約定只有不可抗力事件發生且其效果持續一定期間以上足以影響合同的正常履行,才構成合同約定的不可抗力。

        (一) 定義方式。

        常見的不可抗力界定方式包括概括式、列舉式和概括加列舉式三種。

        單純的概括式定義過于籠統,容易引起合同執行過程中的爭議;而單純列舉式的無法窮盡,容易有所遺漏。鑒此,多數 PPP項目合同采用的是概述加列舉式,即先對不可抗力進行概括的定義,再列舉具體的不可抗力情形,最后再加一個兜底的表述。

        例如:“本合同所稱的不可抗力,是指合同一方無法預見、控制、且經合理努力仍無法避免或克服的、導致其無法履行合同項下義務的情形,包括但不限于:臺風、地震、洪水等自然災害;戰爭、罷工、騷亂等社會異?,F象;征收征用等政府行為;以及雙方不能合理預見和控制的任何其他情形。

        (二) 不可抗力的特殊分類。

        鑒于 PPP 項目合同的簽約主體一方為政府,其所控制風險的范圍和能力與一般的簽約主體不同,因此實踐中一些 PPP 項目合同會將不可抗力事件分為政治不可抗力和自然不可抗力,并對不同類型不可抗力事件的法律后果進行區別處理。

           1. 政治不可抗力。

        政治不可抗力事件通常包括非因簽約政府方原因導致的、且不在其控制下的征收征用、法律變更(即“政府不可控的法律變更”)、未獲審批等政府行為引起的不可抗力事件。

        在 PPP 實踐中,考慮到政府方作為 PPP 項目合同的簽約主體,對于上述不可抗力事件具有一定的影響能力,因此一些 PPP項目合同中,將此類政治不可抗力事件歸為政府方應承擔的風險,并約定如下的法律后果:

        (1)發生政治不可抗力事件,項目公司有權要求延長工期、獲得額外補償或延長項目合作期限;

        (2)如因政治不可抗力事件導致項目提前終止,項目公司還可獲得比其他不可抗力事件更多的回購補償,甚至可能包括利潤損失(關于回購補償機制,請見本章第十八節)。

        2.自然不可抗力。

        主要是指臺風、冰雹、地震、海嘯、洪水、火山爆發、山體滑坡等自然災害;有時也可包括戰爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動、疫情等社會異常事件。這類不可抗力則通常按照一般不可抗力的法律后果處理(見下文)。

        二、 不可抗力的法律后果

        在 PPP 項目合同中,除政治不可抗力外,一般不可抗力的法律后果通常包括:

        (一) 免于履行。

        如在 PPP 項目合同履行過程中,發生不可抗力并導致一方完全或部分無法履行其合同義務時,根據不可抗力的影響可全部或部分免除該方在合同項下的相應義務。

        但在一些 PPP 項目、特別是采用政府付費機制的項目中,也可能在 PPP 項目合同中約定由政府方承擔全部或部分不可抗力風險,在不可抗力影響持續期間,政府仍然有義務履行全部或部分付款義務。

         (二) 延長期限。

        如果不可抗力發生在建設期或運營期,則項目公司有權根據該不可抗力的影響期間申請延長建設期或運營期。

        (三) 免除違約責任。

        不可抗力條款啟動后,在不可抗力事件持續期間(或雙方另外約定的期間),受影響方無需為其中止履約或履約延誤承擔違約責任。

        (四) 費用補償。

        對于不可抗力發生所產生的額外費用,原則上由各方自行承擔,政府不會給予項目公司額外的費用補償。

        (五) 解除合同。

        如果不可抗力發生持續超過一定期間,例如12 個月,任何一方均有權提出解除合同(關于因不可抗力導致終止后的處理,請見本章第十八節)。

        第十七節 政府方的監督和介入

        由于 PPP 項目通常是涉及公共利益的特殊項目,從履行公共管理職能的角度出發,政府需要對項目執行的情況和質量進行必要的監控,甚至在特定情形下,政府有可能臨時接管項目。PPP項目合同中關于政府方的監督和介入機制,通常包括政府方在項目實施過程中的監督權以及政府方在特定情形下對項目的介入權兩部分內容。

        一、 政府方的監督權

        在項目從建設到運營的各個實施階段,為了能夠更好地了解項目進展、確保項目能夠按照合同約定履行,政府方通常會在PPP 項目合同中規定各種方式的監督權利,這些監督權通常散見于合同的不同條款中。需要特別說明的是,政府方的監督權必須在不影響項目正常實施的前提下行使,并且必須要有明確的限制,否則將會違背 PPP 項目的初衷,將本已交由項目公司承擔的風險和管理角色又攬回到政府身上。不同項目、不同階段下的政府監督權的內容均有可能不同,常見的政府方監督權包括:

        (一) 項目實施期間的知情權。

        在 PPP 項目合同中通常會規定項目公司有義務定期向政府提供有關項目實施的報告和信息,以便政府方及時了解項目的進展情況。政府方的上述知情權貫穿項目實施的各個階段,每一階段知情權的內容和實現方式也會有所不同,具體包括:

            1.建設期——審閱項目計劃和進度報告。

        在項目正式開工以前(有時在合同簽訂前),項目公司有義務向政府提交項目計劃書,對建設期間重要節點作出原則規定,以保障按照該工程進度在約定的時間內完成項目建設并開始運營。

        在建設期間,項目公司還有義務定期向政府提交項目進度報告,說明工程進度及項目計劃的完成情況。

        有關上述項目計劃和進度報告的格式和報送程序,應在 PPP項目合同的合同條款或者附件中予以明確約定。

        2.運營維護期——審閱運營維護手冊和有關項目運營情況的報告。

        在開始運營之前,項目公司通常應編制項目運營維護手冊,載明生產運營、日常維護以及設備檢修的內容、程序和頻率等,并在開始運營日之前報送政府備查。

        在運營維護期間,項目公司通常還應定期向政府報送有關運營情況的報告或其它相關資料,例如運營維護報告(說明設備和機器的現狀以及日常檢修、維護狀況等)、嚴重事故報告等。此外,有時政府也會要求項目公司定期提交經審計的財務報告、使用者相關信息資料等。

        (二) 進場檢查和測試。

        在 PPP 項目合同中,有時也會規定在特定情形和一定限制條件下,政府方有權進入項目現場進行檢查和測試。

        政府方行使進場檢查和測試權不得影響項目的正常實施,并且受制于一些特定的條件,例如:需要遵守一般的安全保衛規定,并且不得影響項目的正常建設和運營;履行雙方約定的合理通知義務后才可入場;僅在檢查建設進度、監督項目公司履約情況等特定目的下才有權進入場地;等等。

        (三) 對承包商和分包商選擇的監控。

        有時政府方也希望在建設承包商或者運營維護分包商的選擇上進行一定程度的把控。通??赡懿扇煞N途徑:

        1.在合同中約定建設承包商或運營維護分包商的資質要求。但須特別注意,上述要求必須是保證本項目建設質量或者運營質量所必需的且合理的要求,不得不合理地限制項目公司自行選擇承包商或分包商的權利。

        2.事先知情權。要求項目公司在簽訂工程承包合同或運營維護合同前事先報告政府方,由政府方在規定的期限(例如,5個工作日)內確認該承包商或分包商是否符合上述合同約定的資質要求;如果在規定期限內,政府方沒有予以正式答復,則視為同意項目公司所選擇的承包商或分包商。

        需要特別說明的是,在 PPP 項目中,原則上項目公司應當擁有選擇承包商和分包商的充分控制權。政府方對于項目質量的控制一般并不依賴于對承包商及分包商選擇的直接控制,而是通過付費機制和終止權利來間接把控項目的履約。例如,如果項目質量無法達到合同約定的標準,項目的付費就會被扣減,甚至在嚴重情形下,政府方可以終止項目。

        (四) 參股項目公司。

        在 PPP 實踐中,為了更直接地了解項目的運作以及收益情況,政府也有可能通過直接參股項目公司的方式成為項目公司股東、甚至董事(即使政府所持有的股份可能并不多),以便更好地實現知情權。在這種情形下,原則上政府與其他股東相同,享有作為股東的基本權益,同時也需履行股東的相關義務,并承擔項目風險,但是經股東協商一致,政府可以選擇放棄部分權益或者可能被免除部分義務。有關政府與其他股東的權利義務安排,通常會規定在項目公司的股東協議中。

        二、 政府方的介入權

        除了上述的一般監督權,在一些 PPP 項目合同中,會賦予政府方在特定情形下(如緊急情況發生或者項目公司違約)直接介入項目實施的權利。但與融資方享有的介入權不同,政府方的介入權通常適用于發生短期嚴重的問題且該問題需要被快速解決、而政府方在解決該問題上更有優勢和便利的情形,通常包括項目公司未違約情形下的介入和項目公司違約情形下的介入兩類。需要注意的是,上述介入權是政府一項可以選擇的權利,而非必須履行的義務。

        (一) 項目公司未違約情形下的介入。

        1.政府方可以介入的情形。

        為了保證項目公司履行合同不會受到不必要的干預,只有在特定的情形下,政府方才擁有介入的權利。常見的情形包括:

        (1)存在危及人身健康或安全、財產安全或環境安全的風險;

           (2)介入項目以解除或行使政府的法定責任;

           (3)發生緊急情況,且政府合理認為該緊急情況將會導致人員傷亡、嚴重財產損失或造成環境污染,并且會影響項目的正常實施。

        如果發生上述情形,政府方可以選擇介入項目的實施,但政府方在介入項目之前必須按 PPP 項目合同中約定的通知程序提前通知項目公司,并且應當遵守合同中關于行使介入權的要求。

        2.政府方介入的法律后果。

        在項目公司未違約的情形下,發生了上述政府方可以介入的情形,政府方如果選擇介入項目,需要按照合同約定提前通知項目公司其介入的計劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下:

        (1)在政府方介入的范圍內,如果項目公司的任何義務或工作無法履行,這些義務或工作將被豁免;

        (2)在政府方介入的期間內,如果是采用政府付費機制的項目,政府仍應當按照合同的約定支付服務費或其他費用,不論項目公司是否提供有關的服務或是否正常運營;

        (3)因政府方介入引發的所有額外費用均由政府承擔。

        (二) 項目公司違約情形下的介入。

        如果政府方在行使監督權時發現項目公司違約,政府方認為有可能需要介入的,通常應在介入前按照 PPP 項目合同的約定書面通知項目公司并給予其一定期限自行補救;如果項目公司在約定的期限內仍無法補救,政府方才有權行使其介入權。

        政府方在項目公司違約情形下介入的法律后果一般如下:

        1.政府方或政府方指定第三人將代項目公司履行其違約所涉及的部分義務;

            2.在項目公司為上述代為履行事項提供必要協助的前提下,在政府方介入的期間內,如果是采用政府付費或可行性缺口補助機制的項目,政府方仍應當按照合同約定就不受違約影響部分的服務或產品支付費用或提供補助;

            3.任何因政府方介入產生的額外費用均由項目公司承擔,該部分費用可從政府付費中扣減或者由項目公司另行支付;

            4.如果政府方的介入仍然無法補救項目公司的違約,政府方仍有權根據提前終止機制終止項目合同(關于提前終止機制,請見本章第十八節)。

        第十八節 違約、提前終止及終止后處理機制

        違約和提前終止條款是 PPP 項目合同中的重要條款之一,通常會規定違約事件、終止事由以及終止后的處理機制等內容。

        一、 違約事件

        (一) 概述。

        在 PPP 項目合同中,通常會明確約定可能導致合同終止的違約事件,這些違約事件通常是由于合同一方違反 PPP 項目合同中的重大義務而引起的。

        違約事件的發生并不直接導致項目合同終止。在 PPP 項目合同中通常會規定通知和補救程序,即如果在 PPP 項目合同履行過程中發生違約事件,未違約的合同相對方應及時通知違約方,并要求違約方在限期內進行補救,如違約方在該限期內仍無法補救的,則合同相對方有權終止 PPP項目合同。

        此處有一種特殊情形,即在 PPP 項目合同規定中了融資方介入權或者政府、融資方和項目公司三方簽署了直接接入協議的情形下,項目公司違約事件發生且在限期內無法補救時,還會允許融資方或其指定的第三方進行補救(關于融資方介入權,請見本章第五節)。

        (二) 違約事件的界定方式。

        實踐中,不同的 PPP 項目合同對于違約事件的界定方式可能不同,通常包括概括式、列舉式以及概括加列舉式三種,其中概括加列舉式在 PPP 項目合同中更為常見。通過列舉的方式可以更加明確構成違約事件的情形,從而避免雙方在違約事件認定時產生爭議。為此,在 PPP 項目合同起草和談判過程中,雙方應對哪些事項構成違約事件進行認真判別,并盡可能地在 PPP 項目合同中予以明確約定。

         (三) 政府方違約事件。

        在約定政府方違約事件時,應謹慎考慮這些事件是否處于政府方能夠控制的范圍內并且屬于項目項下政府應當承擔的風險。常見的政府方違約事件包括:

            1.未按合同約定向項目公司付費或提供補助達到一定期限或金額的;

        2.違反合同約定轉讓 PPP項目合同項下義務;   

        3.發生政府方可控的對項目設施或項目公司股份的征收或征用的(是指因政府方導致的或在政府方控制下的征收或征用,如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用,則可以視為政治不可抗力);

            4.發生政府方可控的法律變更導致 PPP 項目合同無法繼續履行的;.

            5. 其他違反 PPP 項目合同項下義務,并導致項目公司無法履行合同的情形。

         (四) 項目公司違約事件。

        在約定項目公司違約事件時,政府方通常希望列舉的違約事件越多越好,最好能是敞口的列舉,而項目公司則更傾向于明確的定義和有限的列舉。需要強調的是,如果項目公司違約事件約定過多,不僅會影響項目公司參與 PPP 項目的積極性,而且會增加項目的融資難度和成本,進而導致項目整體成本的增加。因此在實踐中,需要合理平衡雙方的利益,原則上項目公司違約事件應當屬于該項目項下項目公司應當承擔的風險。常見的項目公司違約事件包括但不限于:

        1.項目公司破產或資不抵債的;

        2.項目公司未在約定時間內實現約定的建設進度或項目完工、或開始運營,且逾期超過一定期限的;

        3.項目公司未按照規定的要求和標準提供產品或服務,情節嚴重或造成嚴重后果的;

            4.項目公司違反合同約定的股權變更限制的;

        5.未按合同約定為 PPP項目或相關資產購買保險的。

        二、 提前終止的事由

        (一) 概述。

        在 PPP 項目合同中,可能導致項目提前終止的事由通常包括:

            1.政府方違約事件——發生政府方違約事件,政府方在一定期限內未能補救的,項目公司可根據合同約定主張終止 PPP 項目合同;

            2.項目公司違約事件——發生項目公司違約事件,項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規定的期限內對該違約進行補救的,政府方可根據合同約定主張終止 PPP項目合同;

            3.政府方選擇終止——政府方在項目期限內任意時間可主張終止 PPP 項目合同(關于政府方選擇終止的適用范圍,請見下文);

        4.不可抗力事件——發生不可抗力事件持續或累計達到一定期限,任何一方可主張終止 PPP項目合同。

        (二) 政府方選擇終止。

        由于 PPP 項目涉及公共產品或服務供給,關系社會公共利益,因此 PPP 項目合同中,政府方應當享有在特定情形下(例如,PPP 項目所提供的公共產品或服務已經不合適或者不再需要,或者會影響公共安全和公共利益)單方面決定終止項目的權利。但在 PPP 項目實踐中,政府方的此項權利應當予以明確限定,以免被政府方濫用,打擊社會資本參與 PPP 項目的積極性;同時,政府方在選擇終止時需要給予項目公司足額的補償(關于補償的原則,請見下文)。

         三、 終止后的處理機制

        在 PPP 項目合同中,基于不同事由導致的終止,在終止后的處理上也會有所不同。一般來講,通常會涉及回購義務和回購補償兩方面的事項。

        (一) 回購義務。

        在 PPP 項目終止后,政府可能并不一定希望全盤回購已經建成或者正在建設的項目設施。但如果政府方有權選擇不回購該項目,對于項目公司而言可能是非常重大的風險。因為項目公司不僅將無法繼續實施該項目并獲得運營回報,甚至無法通過政府回購補償收回前期投資。鑒此,在 PPP 項目合同中,對于回購的規定一般會比較謹慎。

        實踐中,通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形下,政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權,即政府可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續供給的 PPP 項目,也可能在合同中約定即使在項目公司違約導致項目終止的情形下,政府仍有回購的義務。

        (二) 回購補償。

        根據項目終止事由的不同,項目終止后的回購補償范圍也不相同,在具體項目中,雙方應對補償的金額進行合理的評估。常見的安排如下:

        1.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。

        對于因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止所導致的項目合同終止,一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益(即項目公司獲得的補償等于假設該 PPP 項目按原計劃繼續實施的情形下項目公司能夠獲得的經濟收益)。補償的范圍一般可能包括:

        (1)項目公司尚未償還的所有貸款(其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等);

        (2)項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和(必要時需要進行審計);

           (3)因項目提前終止所產生的第三方費用或其他費用(例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等);

        (4)項目公司的利潤損失(雙方通常會在 PPP 項目合同中約定利潤損失的界定標準及補償比例)。

        2.項目公司違約事件。

        實踐中,對于因項目公司違約事件導致的項目合同終止,如果政府有義務回購或者選擇進行回購時,政府需要就回購提供相應補償。常見的回購補償計算方法包括:

        (1)市場價值方法,即按照項目終止時合同的市場價值(即再進行項目采購的市場價值)計算補償金額。此種方法相對比較公平,并且在項目回購后政府必須要在市場中重新進行項目采購,因此通常適用于 PPP市場相對較為成熟的國家。

        (2)賬面價值方法,即按照項目資產的賬面價值計算補償金額。與市場價值方法不同,該計算方法主要關注資產本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確,可避免糾紛,但有時可能導致項目公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。

        在具體項目中適用哪一種計算方法,需要進行專項評估,但一般的原則是,盡可能避免政府不當得利并且能夠吸引融資方的項目融資。此外,根據上述計算方法計算出的補償金額,通常還要扣減政府因該終止而產生的相關費用和損失。

            3.自然不可抗力。

        由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件,因此對于自然不可抗力導致的終止,一般的原則是由雙方共同分攤風險。通常來講:

        (1)補償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項目公司股東在項目終止前投入項目的資金以及欠付承包商的款項;

        (2)補償一般會扣除保險理賠金額,且不包括預期利潤損失。

        (三) 補償的支付。

        在 PPP 項目合同中還會約定政府回購補償的支付方式、時間和程序。具體支付方式包括以下兩種:

        1.一次性全額支付。

        對項目公司而言,當然希望可以一次性獲得全額補償。但對政府而言,一次性全額支付可能會增加政府的資金壓力,需要政府進行合理的財政預算安排。

        2.分期付款。

        分期付款可以在一定程度上緩解政府的資金壓力,但是否能夠采用這種方式還取決于項目公司和融資方能否同意。此外,如果采用分期付款方式,項目公司一般會向政府主張延期支付的利息,并且在未繳清補償款前,項目公司一般不愿意移交項目資產,因此采用分期付款方式有可能會影響項目的移交時間。

           第十九節 項目的移交

        項目移交通常是指在項目合作期限結束或者項目合同提前終止后,項目公司將全部項目設施及相關權益以合同約定的條件和程序移交給政府或者政府指定的其他機構。

        項目移交的基本原則是,項目公司必須確保項目符合政府回收項目的基本要求。項目合作期限屆滿或項目合同提前終止后,政府需要對項目進行重新采購或自行運營的,項目公司必須盡可能減少移交對公共產品或服務供給的影響,確保項目持續運營。

        一、 移交范圍

        起草合同移交條款時,首先應當根據項目的具體情況明確項目移交的范圍,以免因項目移交范圍不明確造成爭議。移交的范圍通常包括:

        (一)項目設施;

        (二)項目土地使用權及項目用地相關的其他權利;

        (三)與項目設施相關的設備、機器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產;

        (四)項目實施相關人員;

        (五)運營維護項目設施所要求的技術和技術信息;

        (六)與項目設施有關的手冊、圖紙、文件和資料(書面文件和電子文檔);

        (七)移交項目所需的其他文件。

        二、 移交的條件和標準

        為了確?;厥盏捻椖糠险念A期,PPP 項目合同中通常會明確約定項目移交的條件和標準。特別是在項目移交后政府還將自行或者另行選擇第三方繼續運營該項目的情形下,移交的條件和標準更為重要。通常包括以下兩類條件和標準:

        (一)權利方面的條件和標準:項目設施、土地及所涉及的任何資產不存在權利瑕疵,其上未設臵任何擔保及其他第三人的權利。但在提前終止導致移交的情形下,如移交時尚有未清償的項目貸款,就該未清償貸款所設臵的擔保除外。

        (二)技術方面的條件和標準:項目設施應符合雙方約定的技術、安全和環保標準,并處于良好的運營狀況。在一些 PPP 項目合同中,會對“良好運營狀況”的標準做進一步明確,例如在不再維修情況下,項目可以正常運營 3年等。

        三、 移交程序

        (一) 評估和測試。

        在 PPP 項目移交前,通常需要對項目的資產狀況進行評估并對項目狀況能否達到合同約定的移交條件和標準進行測試。實踐中,上述評估和測試工作通常由政府方委托的獨立專家或者由政府方和項目公司共同組成的移交工作組負責。

        經評估和測試,項目狀況不符合約定的移交條件和標準的,政府方有權提取移交維修保函,并要求項目公司對項目設施進行相應的恢復性修理、更新重臵,以確保項目在移交時滿足約定要求。

        (二) 移交手續辦理。

        移交相關的資產過戶和合同轉讓等手續由哪一方負責辦理主要取決于合同的約定,多數情況下由項目公司負責。

        (三) 移交費用(含稅費)承擔。

        關于移交相關費用的承擔,通常取決于雙方的談判結果,常見的做法包括:

            1.由項目公司承擔移交手續的相關費用(這是比較常見的一種安排,而且辦理移交手續的相關費用也會在項目的財務安排中予以預先考慮);

            2.由政府方和項目公司共同承擔移交手續的相關費用。

        3.如果因為一方違約事件導致項目終止而需要提前移交,可以約定由違約方來承擔移交費用。

        四、 轉讓

        (一) 項目相關合同的轉讓。

        項目移交時,項目公司在項目建設和運營階段簽訂的一系列重要合同可能仍然需要繼續履行,因此可能需要將這些尚未履行完畢的合同由項目公司轉讓給政府或政府指定的其他機構。為能夠履行上述義務,項目公司應在簽署這些合同時即與相關合同方(如承包商或運營商)明確約定,在項目移交時同意項目公司將所涉合同轉讓給政府或政府指定的其他機構。實踐中,可轉讓的合同可能包括項目的工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品或服務購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等。

        通常政府會根據上述合同對于項目繼續運營的重要性,決定是否進行合同轉讓。此外,如果這些合同中包含尚未期滿的相關擔保,也應該根據政府的要求全部轉讓給政府或者政府指定的其他機構。

        (二) 技術轉讓。

        在一些對于項目實施專業性要求較高的 PPP 項目中,可能需要使用第三方的技術(包括通過技術轉讓或技術許可的方式從第三方取得的技術)。在此情況下,政府需要確保在項目移交之后不會因為繼續使用這些技術而被任何第三方進行侵權索賠。

        鑒此,PPP 項目合同中通常會約定,項目公司應在移交時將項目運營和維護所需要的所有技術,全部移交給政府或政府指定的其他機構,并確保政府或政府指定的其他機構不會因使用這些技術而遭受任何侵權索賠。如果有關技術為第三方所有,項目公司應在與第三方簽署技術授權合同時即與第三方明確約定,同意項目公司在項目移交時將技術授權合同轉讓給政府或政府指定的其他機構。

        此外,PPP 項目合同中通常還會約定,如果這些技術的使用權在移交日前已期滿,項目公司有義務協助政府取得這些技術的使用權。

        五、 風險轉移

        移交條款中通常還會明確在移交過程中的風險轉移安排:在移交日前,由項目公司承擔項目設施的全部或部分損失或損壞的風險,除非該損失或損壞是由政府方的過錯或違約所致;在移交日及其后,由政府承擔項目設施的全部或部分損失或損壞的風險。

             第二十節 適用法律及爭議解決

         一、 適用法律

        在一般的商業合同中,合同各方可以選擇合同的管轄法律(即準據法)。但在 PPP 項目合同中,由于政府方是合同當事人之一,同時 PPP 項目屬于基礎設施和公共服務領域,涉及社會公共利益,因此在管轄法律的選擇上應堅持屬地原則,即在我國境內實施的 PPP 項目的合同通常應適用我國法律并按照我國法律進行解釋。

        二、 爭議解決

        由于 PPP 項目涉及的參與方眾多、利益關系復雜且項目期限較長,因此在 PPP 項目所涉合同中,通常都會規定爭議解決條款,就如何解決各方在合同簽訂后可能產生的合同糾紛進行明確的約定。盡管沒有規定明確的爭議解決條款并不意味著各方對產生的糾紛不享有任何救濟,但規定此類條款有助于明確糾紛解決的方式及程序。

        爭議解決條款中一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭議解決方式,并且通常會在最終爭議解決方式前設臵其他的爭議解決機制,以期在無需仲裁或者訴訟的情況下快速解決爭議,或達成一個暫時具有約束力、但可在之后的仲裁或訴訟中重新審議的臨時解決辦法。

        爭議解決方式通常需要雙方根據項目的具體情況進行靈活選擇。如果項目需要各方的長期合作,應考慮對抗性更低,更利于維護各方關系的爭議解決方式。常見的爭議解決方式包括:

            (一) 友好協商。

        為爭取盡快解決爭議,在多數 PPP 項目合同中,都會約定在發生爭議后先由雙方通過友好協商的方式解決糾紛。這樣做的目的是為了防止雙方在嘗試通過協商解決爭議之前直接啟動正式的法律程序。訴訟和仲裁是非常耗時且昂貴的,而且一旦開始往往很難停止。實踐中,協商的具體約定方式包括:

        1.協商前臵。即發生爭議后,雙方必須在一段特定期限內進行協商,在該期限屆滿前雙方均不能提起進一步的法律程序。

        2.選擇協商。即將協商作為一個可以選擇的爭議解決程序,無論是否已進入協商程序,各方均可在任何時候啟動訴訟或仲裁等其他程序。

        3.協商委員會。即在合同中明確約定由政府方和項目公司的代表組成協商委員會,雙方一旦發生爭議應當首先提交協商委員會協商解決。如果在約定時間內協商委員會無法就有關爭議達成一致,則會進入下一階段的爭議解決程序。需要特別說明的是,通常協商應當是保密并且“無損實體權利”的,當事人在協商過程中所說的話或所提供的書面文件不得用于之后的法律程序。因為如果雙方能夠確定這些內容在將來的訴訟或仲裁中不會被作為不利于自己的證據,他們可能更愿意主動做出讓步或提出解決方案。

        (二) 專家裁決。

        對于 PPP 項目中涉及的專業性或技術性糾紛,也可以通過專家裁決的方式解決。

        負責專家裁決的獨立專家,可以由雙方在 PPP 項目合同中予以委任,也可以在產生爭議之前共同指定。專家裁決通常適用于對事實無異議、僅需要進行某些專業評估的情形,不適用于解決那些需要審查大量事實依據的糾紛,也不適用于解決純粹的法律糾紛。

         (三) 仲裁。

        1.仲裁還是訴訟。

        仲裁是一種以雙方書面合意進入仲裁程序為前提(即合同雙方必須書面約定將爭議提交仲裁)的替代訴訟的糾紛解決方式。一般而言,仲裁相較于訴訟,具有下列優點:

        (1)仲裁程序更具靈活性,更尊重當事人的程序自主;

        (2)仲裁程序更具專業性,當事人可以選擇相關領域的專家作為仲裁員;

        (3)仲裁程序更具保密性,除非雙方協議可以公開仲裁,一般仲裁程序和仲裁結果均不會對外公開;

        (4)仲裁程序一裁終局,有可能比訴訟程序更快捷、成本更低。

        依照我國法律,仲裁裁決與民事判決一樣,具有終局性和法律約束力。除基于法律明確規定的事由,法院不能對仲裁的裁決程序和裁決結果進行干預。

        在 PPP 項目合同爭議解決條款中,也可以選擇訴訟作為最終的爭議解決方式。需要特別注意的是,就 PPP 項目合同產生的合同爭議,應屬于平等的民事主體之間的爭議,應適用民事訴訟程序,而非行政復議、行政訴訟程序。這一點不應因政府方是 PPP項目合同的一方簽約主體而有任何改變。

        實踐中,訴訟程序相較于仲裁程序時間更長,程序更復雜,比較正式且對立性更強,因此 PPP 項目雙方在選擇最終的爭議解決程序是需要仔細的考量。

        2.國際仲裁還是國內仲裁。

        在一些外國投資人參與的 PPP 項目中,可能會在爭議解決條款中選擇由相對中立的國際仲裁組織進行仲裁。我國《合同法》已明確規定,具有涉外因素的合同可以選擇國外仲裁機構仲裁,實踐中也可以依據一些國際公約(例如《承認及執行外國仲裁裁決公約》)來處理國際仲裁裁決的承認和執行程序。

        需要特別注意的是,按照我國法律規定,如果合同中約定某一爭議既可以依仲裁程序解決,也可以依訴訟程序解決,則原則上屬于無效的仲裁條款(除非一方當事人申請仲裁后,對方當事人未在首次開庭前提出管轄權異議,使仲裁庭取得審理該案件的管轄權)。因此,PPP 項目合同的爭議解決條款最好在訴訟和仲裁中任選其一,避免出現“既可以仲裁,也可以訴訟”的約定。

         (四) 爭議期間的合同履行。

        鑒于 PPP 項目通常會涉及公共安全和公共利益,為保障項目的持續穩定運營,通常會在爭議解決條款中明確規定在發生爭議期間,各方對于合同無爭議部分應當繼續履行,除法律規定或另有約定外,任何一方不得以發生爭議為由,停止項目運營。

             第二十一節 合同附件

        PPP 項目所涉及的合作內容和具體要求通常較為龐雜,一般會在 PPP 項目合同正文之后附加一系列的附件,用以進一步明確合同中涉及的具體技術標準、條件要求、計算公式、文書格式等。

        一、 常見的合同附件

        鑒于不同 PPP 項目的付費機制、運作方式、融資方式以及涉及的行業標準、技術規范等各不相同,具體的合同附件也會不同。常見的 PPP項目合同附件包括:

        (一) 項目場地范圍。

        該附件用于劃定項目涉及的場地的地點、范圍、面積等,有時會以平面圖的形式列示。

        (二) 項目所需審批。

        該附件用于列明項目實施所需獲得的全部或主要審批,以及政府方和項目公司在獲得上述審批上的責任分工。

        (三) 技術附件。

        該附件用于詳細闡述 PPP 項目設計、建設、運營、維護等所依據的具體技術標準和規范等。

        (四) 商務附件。

        該附件用于闡述 PPP 項目的商業方案,例如財務模型、融資計劃、項目公司設立方案等。

        (五) 履約擔保格式。

        為了確保項目公司在簽訂 PPP 項目合同后所提供的履約擔保能夠符合雙方的約定,有時還會將履約擔保的相關協議也作為合同附件,并約定項目公司將來按照該協議約定的內容和方式向政府方提供擔保。

        (六) 移交條件。

        為了確保項目移交后符合政府的預期,雙方可能會將項目移交的具體條件和標準在 PPP項目合同的附件中予以明確規定。

         二、 各行業合同附件例舉

        下文列舉了一些行業的 PPP 項目合同的常見附件,僅供參考:

         (一) 城市(集中)供水。

        在城市(集中)供水項目中,比較常見的附件包括:各方內部決議件,股東承諾函,集中式公共供水定義,授權文件,建設期履約保函,項目特許經營范圍,普遍服務承諾,供水技術標準、規范和要求,項目資產維護方案,融資方案,初步性能測試,最終性能測試,維護保函,應急預案,保險方案(含投保險種與保險金額),前期工作和永久性市政設施,技術方案,定期報告及臨時報告(事項、周期及信息格式要求),成本申報及監審,資本投資計劃及調整,排他性承諾,移交方案等。

        (二) 集中供暖。

        在集中供暖項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,供熱質量和服務標準,項目特許經營區域范圍(附圖),供用熱合同樣本,技術規范和標準,投資計 99 劃及安排,普遍服務承諾,應急預案,移交資產的程序和標準,融資方案,履約保函,保險方案,項目設施維護方案,工程進度計劃表,排他性承諾,移交方案等。

        (三) 管道燃氣供應。

        在管道燃氣供應項目中,比較常見的附件包括:各方內部決議件,股東承諾函,授權書,項目特許經營區域范圍(附圖),項目批準文件,技術規范和要求,投資計劃及安排,普遍服務承諾,管道設施維護方案,保險,融資方案,工程技術方案,燃氣質量標準,燃氣服務標準,安全管理標準,氣源承諾及保障計劃,應急預案,履約保函,工程進度計劃表,排他性承諾,移交方案,供用氣合同等。

        (四) 污水處理。

        在污水項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,用地四至圖,建設標準和技術要求,進水水質超標的處理,出水水質不合格的違約金,污水處理服務協議,調價公式,融資方案,保險方案,運營記錄報表,付費申請表/形式發票,出水水質監測項目、方法和周期,履約保函,維護保函,技術方案,移交保函,工程進度計劃表,移交方案等。

        (五) 垃圾焚燒處理。

        在垃圾焚燒處理項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,垃圾處理服務協議,適用技術規范和要求,技術方案,商務方案,履約保函,維護保函,融資方案,質量保證和控制方案,項目建設進度計劃,保險方案,穩定性試運行方案,購售電合同,運營維護方案,進口設備和清單,紅線圖,移交保函,移交方案等。

        (六) 保障性安居工程。

        在保障性安居工程項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,項目紅線圖,融資方案等。

        (七) 地下綜合管廊。

        在地下綜合管廊項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,走線規劃圖,既有管網 GIS 信息等。

        (八) 軌道交通。

        在軌道交通項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,設計標準,運營操作和維護標準,融資協議,融資計劃,融資替代解決方案,客運服務標準,客流量預測,工程價目表,融資方案,文字,公司章程,保險方案,施工合同,工程進度計劃表,施工時間安排,地鐵區域圖,網站,操作和維修合同,前期工程進度,排他性承諾,履約擔保,移交方案等。如涉及綜合開發的,還需增加相應附件。

        (九) 醫療和養老服務設施。

        在醫療和養老服務設施項目中,比較常見的附件包括:授權文件,各方內部決議件,股東承諾函,醫院管理及服務協議,商標許可協議,目標土地規劃設計要求,目標土地四至圖,設計要求及建造標準,融資方案,籌備期工作方案,運營標準及績效指標,員工招聘、培訓及多點執業相關工作方案,營銷方案,競爭對手列表及排他性承諾,保險安排,履約擔保,移交方案等。

         

        第三章 不同付費機制下的核心要素

        付費機制是政府和社會資本合作的重要基礎,關系到 PPP 項目的風險分配和收益回報,因而是政府和社會資本(或項目公司)共同的核心關注,也是 PPP 項目合同中最為關鍵的條款。根據 PPP 項目的行業、運作方式及具體情況的不同,需要設臵不同的付費機制。常見的付費機制主要包括政府付費、使用者付費和可行性缺口補助三種。本章將就在設臵不同的付費機制時需要在PPP項目合同中予以考慮和反映的核心要素進行詳細闡述。

        第一節政府付費

        政府付費是指由政府直接付費購買公共產品或服務。其與使用者付費的最大區別在于付費主體是政府、而非項目的最終使用者。根據項目類型和風險分配方案的不同,政府付費機制下,政府通常會依據項目的可用性、使用量和績效中的一個或多個要素的組合向項目公司付費。

        一、 可用性付費

        (一) 概述。

        可用性付費(Availability Payment)是指政府依據項目公司所提供的項目設施或服務是否符合合同約定的標準和要求來付費??捎眯愿顿M通常與項目的設施容量或服務能力相關,而不考慮項目設施或服務的實際需求,因此項目公司一般不需要承擔需求風險,只要所提供設施或服務符合合同約定的性能標準即可獲得付費。

        大部分的社會公共服務類項目(例如學校、醫院等)以及部分公用設施和公共交通設施項目可以采用可用性付費。一些項目中也可能會與按績效付費搭配使用,即如果項目公司提供設施或服務的質量沒有達到合同約定的標準,則政府付費將按一定比例進行扣減。

         (二) 適用條件。

        符合以下條件的 PPP 項目,政府可以考慮采用按可用性付費:

            1.相對于項目設施或服務的實際使用量,政府更關注該項目設施或服務的可用性。例如,奧運會場館。

        2.相對于項目公司,政府對于項目設施或服務的需求更有控制力,并且政府決定承擔需求風險。例如,在學校 PPP 項目中,政府教育部門負責向各學校分配生源,其能夠更好的管控學校設施的使用量,因此政府可基于學校設施的可用性向項目公司付款,而不考慮實際的學生人數。

        (三) 可用性付費的設置

        1.基本原則。

        可用性付費的一個基本原則就是在符合我國法律強制性規定的前提下,直至項目設施已建成且全面服務可用時(通常是項目開始運營時)才開始付款。但也存在一些例外,比如改造項目,有可能改造的同時也需要項目公司繼續提供服務,在這種情形下,政府可能需要就項目公司繼續提供的服務支付一定費用。

        在按可用性付費的項目中,通常在項目開始時就已經確定項目公司的投資成本,在項目開始運營后,政府即按照原先約定的金額向項目公司付款,但如果存在不可用的情形,再根據不可用的程度扣減實際的付款。

        2.核心要素:可用與不可用的界定。

        可用性付費的核心要素就是要明確界定項目在什么情況下為“可用”,什么情況下為“不可用”,其中“不可用”的界定更為重要。

        在 PPP 項目合同簽訂之前,雙方應當盡早確定“不可用”的認定標準,因其會直接影響項目財務模型的確定。在設定“不可用”標準時,通常需要考慮以下因素:

        (1)該標準是否客觀,即是否符合項目的實際情況和特點,是否可以測量和監控等。

        (2)該標準是否合理,即是否超出項目公司的能力范圍,是否為實施本項目所必需等。

        3.其他要素。

        除了“可用”與“不可用”的界定外,在設臵可用性付費時,還需要考慮其他要素,例如:

        (1)不同比例扣減機制的設臵。

        設施或服務不可用所導致的經濟后果通常由該設施或服務的重要程度決定。例如,在醫療服務設施項目中,手術室中的燈比走廊上的燈更為重要,因此因手術室燈不亮而扣減的金額也應當更高。設臵不同比例扣減機制可以促使項目公司優先保證更為重要的設施或服務的可用性。

        (2)寬限期的設臵。

        在出現“不可用”的情形時,PPP 項目合同中通常會給予項目公司一個寬限期,只有在該寬限期內項目公司仍然沒有糾正該“不可用”情形的,可用性付費才會被扣減,如果在該期限內項目公司做出了有效補救,則可用性付費不會受到影響。

        此外,在一些 PPP 項目合同中,也可能設臵多次扣減的機制。如果在寬限期結束時項目公司未能糾正不可用情形,政府將根據合同約定的比例扣減相應付費;如果該不可用情形在寬限期結束后又持續了一定時期,則可能導致政府對付費的進一步扣減。這種機制主要是為了確保項目公司能夠盡快恢復正常的設施或服務供給。但在設臵這種多次扣減機制時,需要注意掌握尺度,因為其會使付費機制變得非常復雜。

        (3)不可用設施或服務仍需使用的情形下的處理。

        在一些特定情形下,即使某些服務或設施沒有達到可用性要求,政府仍然需要使用。在這種情形下,政府可考慮以下兩種處理方式:一是如果政府的使用將導致項目公司無法糾正部分設施或服務的問題,則可以將受政府使用影響的部分服務或設施視為具有可用性;二是僅扣減部分、而非全部比例的政府付費。     

        (4)計劃內暫停服務的認定。

            為避免爭議,政府和項目公司應當在合同中明確約定計劃內的暫停服務是否認定為不可用,通常情況下計劃內的暫停服務應作為不可用的例外情形。

        4.豁免事由。

        并非所有不可用情形出現,均會影響政府付費,在 PPP 項目合同中通常會約定一些豁免事由,對于因發生豁免事由而導致出現不可用情形的,不構成項目公司違約,仍可按照合同約定的金額獲得政府付費。常見的豁免事由包括:

        (1)政府可以提供合適的替代性服務(需由政府決定);

        (2)項目設施或服務在不可用期間內本就未計劃使用;

        (3)政府違約;

        (4)政府提出的變更;等等。

        需要特別強調的是,盡管按可用性付費的項目對項目公司而言風險更低、可融資性更高,但政府轉移給項目公司的風險也相對有限。同時,相對于使用者付費項目和按使用量付費的項目,單純按可用性付費的項目缺乏有效的收益激勵機制,通常只能通過項目公司報告或政府抽查的方式對于項目進行監控,監控力度較弱,難以保證項目隨時處于可用狀態。因此,必要時可用性付費需要與績效付費或使用量付費搭配使用。

        二、 使用量付費

        (一) 概述。

        使用量付費(Usage Payment),是指政府主要依據項目公司所提供的項目設施或服務的實際使用量來付費。在按使用量付費的項目中,項目的需求風險通常主要由項目公司承擔。因此,在按使用量付費的項目中,項目公司通常需要對項目需求有較為樂觀的預期或者有一定影響能力。實踐中,污水處理、垃圾處理等部分公用設施項目較多地采用使用量付費。

        一些項目中,使用量付費也可能與績效付費搭配使用,即如果項目公司提供的設施或服務未達到合同約定的績效標準,政府的付費將進行相應扣減。

        (二) 使用量付費的設置。

        1.基本原則。

        使用量付費的基本原則就是由政府(而非使用者)依據項目設施或服務的實際使用量向項目公司付費,付費多少與實際使用量大小直接掛鉤。.

        2.分層級付費機制。

        在按使用量付費的 PPP 項目中,雙方通常會在項目合同簽訂前根據項目的性質、預期使用量、項目融資結構及還款計劃等設臵分層級的使用量付費機制。

        比較典型的分層級的使用量付費機制:

        將使用量付費分為四個層級,其中第 1 層為“最低使用量”,第 4層為“最高使用量”。

        (1)最低使用量:即政府與項目公司約定一個項目的最低使用量,在項目實際使用量低于最低使用量時,不論實際使用量多少,政府均按約定的最低使用量付費。最低使用量的付費安排可以在一定程度上降低項目公司承擔實際需求風險的程度,提高項目的可融資性。

        (2)最高使用量:即政府與項目公司約定一個項目的最高使用量,在實際使用量高于最高使用量時,政府對于超過最高使用量的部分不承擔付款義務。最高使用量的付費安排為政府的支付義務設臵了一個上限,可以有效防止政府因項目使用量持續增加而承擔過度的財政風險。

        需要特別強調的是,即使在設臵最低使用量的情形下,政府仍然需要承擔實際使用量低于最低使用量的風險;即使在設臵最高使用量的情形下,實際使用量低于最高使用量時,政府付費的金額仍然會因實際使用量的變化而變化,存在一定不確定性,需要進行合理的預算安排。

        三、 績效付費

        (一) 概述。

        績效付費(Performance Payment)是指政府依據項目公司所提供的公共產品或服務的質量付費,通常會與可用性付費或者使用量付費搭配使用。

        在按績效付費的項目中,政府與項目公司通常會明確約定項目的績效標準,并將政府付費與項目公司的績效表現掛鉤,如果項目公司未能達到約定的績效標準,則會扣減相應的付費。

        (二) 績效付費的設置。

        1.設定績效標準。

        政府和項目公司應當根據項目的特點和實際情況在 PPP 項目合同中明確約定適當的績效標準。設定績效標準時,通常需要考慮以下因素:

        (1)績效標準是否客觀,即該標準是否符合項目的實際情況和特點,是否可以測量和監控等。這是績效付費能否有效實施的關鍵要素。

        (2)績效標準是否合理,即該標準是否超出項目公司的能力范圍,是否為實施本項目所必需等。這是項目融資方的核心關之一。

        2.績效監控機制。

        在按績效付費的項目中,通常會專門編制績效監控方案并將其作為 PPP 項目合同的附件,以明確項目公司的監控義務、政府的監控措施以及具體的績效標準。在社會公共服務項目中,績效監控機制的設臵尤為重要(關于社會公共服務項目的績效監控機制,請見第四章三節)。

        3.未達到績效標準的后果。

        為了對項目公司形成有效約束,PPP 項目合同中通常會明確約定未達到績效標準的后果,具體包括:

           (1)扣減政府付費。PPP項目合同中通常會根據設施或服務在整個項目中的重要程度以及未達到績效標準的情形和影響程度分別設臵相應的政府付費扣減比例。此外,實踐中還有一種“遞進式”的扣款機制:即對于首次未達到績效標準的情形,僅進行警告或少量扣款,但如果該情形在某段時期內多次發生,則會逐漸增加對于該情形的扣款比例,以促使項目公司及時采取補救措施。

           (2)如果長期或者多次無法達到績效標準,或者未達到績效標準的情形非常嚴重,還有可能構成嚴重違約從而導致合同終止。

         四、 政府付費的調價機制

        在長達 20-30 年的 PPP 項目生命周期中,市場環境的波動會對直接引起項目運營成本的變化,進而影響項目公司的收益情況。設臵合理的價格調整機制,可以將政府付費金額維持在合理范圍,防止過高或過低付費導致項目公司虧損或獲得超額利潤,有利于項目物有所值目標的實現。常見的調價機制包括:

         (一) 公式調整機制。

        是指通過設定價格調整公式來建立政府付費價格與某些特定系數之間的聯動關系,以反映成本變動等因素對項目價格的影響,當特定系數變動導致根據價格調整公式測算的結果達到約定的調價條件時,將觸發調價程序,按約定的幅度自動調整定價。常見的調價系數包括:消費者物價指數、生產者物價指數、勞動力市場指數、利率變動、匯率變動等。調價系數的選擇需要根據項目的性質和風險分配方案確定,并應綜合考慮該系數能否反映成本變化的真實情況并且具有可操作性等。

        (二) 基準比價機制。

        是指定期將項目公司提供服務的定價與同類服務的市場價格進行對比,如發現差異,則項目公司與政府可以協商對政府付費進行調價。

         (三) 市場測試機制。

        是指在 PPP 項目合同約定的某一特定時間,對項目中某項特定服務在市場范圍內重新進行采購,以更好地實現項目的物有所值。通過競爭性采購程序,政府和項目公司將可能會協商更換此部分服務的運營商或調整政府付費等。

        但上述的基準比價機制和市場測試機制通常適用于社會公共服務類項目,而很少出現在公共交通或者公用設施項目中(關于基準比價機制和市場測試機制的具體程序,請見第四章第三節),主要原因有二:

        1.在公共交通或者公用設施項目中,項目公司的各項服務互相關聯、難以明確分割,很難對某一項服務單獨進行比價或市場測試;

        2.難以找到與該項目公司所處的運營情況、市場條件完全相同的比較對象。

        此外,政府在考慮采用基準比價機制和市場測試機制時還需要注意,這兩種調價機制既有可能減少政府付費金額,也有可能增加政府付費金額。

           第二節使用者付費

        使用者付費機制是指由最終消費用戶直接付費購買公共產品和服務。項目公司直接從最終用戶處收取費用,以回收項目的建設和運營成本并獲得合理收益。在此類付費項目中,項目公司一般會承擔全部或者大部分的項目需求風險。

        并非所有 PPP 項目都能適用使用者付費機制,使用者付費機制常見于高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等部分公用設施項目中。

        設臵使用者付費機制時,需要根據項目的特性和具體情況進行詳細的評估,重點考慮以下幾個問題:

        (一)項目是否適合采用使用者付費機制?

        (二)使用費如何設定?

        (三)政府是否需要保障項目公司的最低收入?是否需要設臵機制避免項目公司獲得過高的利潤?

         一、使用者付費機制的適用條件

        具體 PPP 項目是否適合采用使用者付費機制,通常需要結合項目特點和實際情況進行綜合評估。適合采用使用者付費機制的項目通常需要具備以下條件:

         (一) 項目使用需求可預測。

        項目需求量是社會資本進行項目財務測算的重要依據,項目需求量是否可預測以及預測需求量的多少是決定社會資本是否愿意承擔需求風險的關鍵因素。通常社會資本只有能夠在一定程度上確定其可以通過使用者付費收回投資成本并且獲得合理收益的情形下,才有參與 PPP項目的動機。

        (二) 向使用者收費具有實際可操作性。

        在一些項目中,項目公司向使用者收費可能并不實際或者并不經濟。例如,在采取使用者付費機制的公路項目中,如果公路有過多的出入口,使得車流量難以有效控制時,將會使采取使用者付費機制變得不具有成本效益,而喪失實際可操作性。

        (三) 符合法律和政策的規定。

        根據相關法律和政策規定,政府可能對于某些項目實行政府定價或者政府指導價,如果按照該政府定價或政府指導價無法保障項目公司回收成本并獲得合理收益,則無法適用使用者付費機制,但可以考慮采用可行性缺口補助機制。

        使用者付費機制的優勢在于,政府可以最大程度地將需求風險轉移給項目公司,而且不用提供財政補貼,同時還可以通過與需求掛鉤的回報機制激勵項目公司提高項目產品或服務的質量。

        但需要強調的是,除非需求量可預測且較為明確或者政府提供其他的補助或承諾,否則使用者付費項目的可融資性相對較低,如果融資難度和融資成本過高,則可能會導致項目無法實施;同時,由于項目公司承擔較大的需求風險,在需求不足時,項目公司為了確保能夠收回成本,有可能會要求提高使用費的定價或者變相降低產品或服務質量。

         二、 使用者付費的定價機制

        (一) 定價方式。

            1.實踐中,使用者付費的定價方式主要包括以下三種:

        2.根據《價格法》等相關法律法規及政策規定確定;

            3.由雙方在 PPP項目合同中約定;

        由項目公司根據項目實施時的市場價格定價。

        其中,除了最后一種方式是以市場價為基礎外,對于前兩種方式,均需要政府參與或直接決定有關 PPP項目的收費定價。

         (二) 政府參與定價的考慮因素。

            1.需求的價格彈性。是指需求量對價格變動的敏感程度,即使用者對于價格的容忍程度。收費價格上漲到一定程度后,可能會導致使用量的下降。

            2.項目公司的目標,即在綜合考慮項目的實施成本、項目合作期限、預期使用量等因素的情況下,收費定價能否使項目公司獲得合理的收益。

            3.項目本身的目標,即能否實現項目預期的社會和經濟效益。

            4.有關定價是否超出使用者可承受的合理范圍(具體可以參考當地的物價水平);

        5.是否符合法律法規的強制性規定;等等。

        (三) 政府參與定價的方式。

        根據 PPP 實踐,政府參與收費定價通??梢圆扇∫韵聨追N具體方式:

            1.由政府設定該級政府所轄區域內某一行業的統一價(例如,某市政府對該市所有高速公路收費實行統一定價)。由于該使用費定價無法因具體項目而調整,如果社會資本在提交響應文件時測算出有關使用費定價無法覆蓋其成本,則通常允許其要求政府提供一定的補貼。

            2.由政府設定該級政府所轄區域內某一行業的最高價。在具體項目中,項目公司僅能夠按照該最高價或者低于該最高價的價格進行財務評估,如果社會資本在提交響應文件時測算出即使采用最高價也無法使其收回成本時,則通常允許其要求政府提供可行性缺口補助。

            3.由雙方在合同中約定具體項目收費的價格。

        4.由雙方在合同中約定具體項目收費的最高價。

        此外,在一些 PPP 項目中,雙方還有可能約定具體項目收費的最低價,實際上將 PPP 項目的部分建設和運營成本直接轉移給使用者承擔。

        三、 唯一性條款和超額利潤限制機制

        (一) 唯一性條款。

        在采用使用者付費機制的項目中,由于項目公司的成本回收和收益取得與項目的實際需求量直接掛鉤,為降低項目的需求風險,確保項目能夠順利獲得融資支持和穩定回報,項目公司通常會要求在 PPP 項目合同中增加唯一性條款,要求政府承諾在一定期限內不在項目附近新建競爭性項目。

        (二) 超額利潤限制。

        在一些情形下,使用者需求激增或收費價格上漲,將可能導致項目公司因此獲得超出合理預期的超額利潤。針對這種情形,政府在設計付費機制時可以考慮設定一些限制超額利潤的機制,包括約定投資回報率上限,超出上限的部分歸政府所有,或者就超額利潤部分與項目公司進行分成等。但基本的原則是無論如何限制,付費機制必須能保證項目公司獲得合理的收益,并且能夠鼓勵其提高整個項目的效率。

        第三節 可行性缺口補助

        可行性缺口補助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。對于使用者付費無法使社會資本獲取合理收益、甚至無法完全覆蓋項目的建設和運營成本的項目,可以由政府提供一定的補助,以彌補使用者付費之外的缺口部分,使項目具備商業上的可行性。但此種付費機制的基本原則是“補缺口”,而不能使項目公司因此獲得超額利潤。

        國際上關于可行性缺口補助的定義、適用范圍和補貼方式尚無統一的界定。在我國實踐中,可行性缺口補助的形式多種多樣,具體包括:

        一、 投資補助

        在項目建設投資較大,無法通過使用者付費完全覆蓋時,政府可無償提供部分項目建設資金,以緩解項目公司的前期資金壓力,降低整體融資成本。通常政府的投資額應在制定項目融資計劃時或簽訂 PPP 項目合同前確定,并作為政府的一項義務在合同中予以明確。投資補助的撥付通常不會與項目公司的績效掛鉤。

        二、 價格補貼

        在涉及民生的公共產品或服務領域,為平抑公共產品或服務的價格水平,保障民眾的基本社會福利,政府通常會對特定產品或服務實行政府定價或政府指導價。如果因該定價或指導價較低導致使用者付費無法覆蓋項目的成本和合理收益,政府通常會給予項目公司一定的價格補貼。例如地鐵票價補貼。

            此外,政府還可通過無償劃撥土地,提供優惠貸款、貸款貼息,投資入股,放棄項目公司中政府股東的分紅權,以及授予項目周邊的土地、商業等開發收益權等方式,有效降低項目的建設、運營成本,提高項目公司的整體收益水平,確保項目的商業可行性。

         

             第四章 不同行業下的特定條款

        受不同行業政策及行業特點的影響,不同行業的 PPP 項目合同中會有一些特殊的條款安排。本章將會就公共交通、公用設施及社會公共服務等 PPP 模式應用較為廣泛的行業領域內,PPP 項目合同的特殊條款和機制進行詳細介紹。

        第一節公共交通項目

         公共交通項目通常包括機場、港口、公路、鐵路、橋梁和城市軌道交通等,其共同特點是公共服務性強、投資規模較大。高速公路項目在公共交通項目中比較典型,在世界范圍內采用 PPP 模式的高速公路項目案例也非常多。實踐中,高速公路項目主要采用 BOT 和委托運營兩種運作方式。本指南謹以采用BOT 運作方式的高速公路項目為例,結合我國的實際情況,闡述公共交通項目的一些特定條款機制。

        一、 項目的范圍和期限

        (一) 項目的范圍。

        根據具體 PPP 項目合同的約定,高速公路項目的合作范圍,除了高速公路的建設運營外,還可能包括沿途服務設施和廣告等的開發和運營。

        (二) 項目期限。

        在采用 BOT 運作方式的高速公路項目中,項目期限通常包括高速公路的建設期和運營期,待項目期限屆滿后,通常項目公司將無償把高速公路移交給政府。

        項目期限的長短與項目公司的收益直接相關,在投資成本一定、其他條件不變的情況下,項目公司所獲得利潤與項目期限成正比。在設臵項目期限時,需要綜合考慮項目的建設運營成本、回報率、融資計劃、風險分配以及政策法律規定等多種因素,合理平衡政府、項目公司和使用者的利益。需要強調的是,高速公路項目的收費期限還要同時受到我國《收費公路管理條例》以及相關地方性法律法規的限定。

        二、 付費和調價機制

        (一) 付費機制。

        PPP 模式下的高速公路項目存在多個利益相關方,各方均有各自的定價目標,項目公司希望利潤最大化,高速公路使用者希望獲得質優價廉的服務,而政府則希望盡可能實現既定區域內的社會效益最大化。合理的收費標準除了可以覆蓋高速公路在各時期的建設、維護、管理等成本,還能讓項目公司獲得合理的利潤。

        1.高速公路付費機制。

        在高速公路項目中,如何收取車輛通行費是一個非常關鍵的問題。實踐中,高速公路項目通常有三種付費機制:

        (1)使用者付費(又稱為“Real Toll”):項目公司直接向高速公路使用者收費;

        (2)政府按使用量付費(又稱為“ShadowToll”):政府根據高速公路的實際使用量、即車流量向項目公司付費,車流量越大,付費越多;

            (3)政府按可用性和績效付費:政府根據項目公司提供的高速公路是否達到合同約定的可用性標準來付費,并在此基礎上根據項目公司的績效設定相應的扣減機制。如果項目公司未能保證高速公路達到供公眾使用的標準,政府將根據不達標高速公路的長度和數量以及不達標所持續的時間等,從應當支付給項目公司的費用中作相應扣減。

        2.高速公路收費定價的影響因素。

        (1)高速公路成本:通常包括高速公路的建設成本和運營維護成本,例如工程建設費、設備購臵費、道路維修費、養護費以及日常管理費用等;

        (2)車流量:收費公路項目、尤其是使用者付費或政府按使用量付費的項目中,車流量對項目公司的收入有直接影響。車流量的大小通常由該高速公路輻射區域內的經濟發展狀況和汽車擁有量等因素決定;

        (3)項目期限:項目期限直接影響高速公路的收益,期限過短無法保證項目公司獲得合理收益;而期限過長則有可能導致項目公司暴利、甚至構成壟斷;

        (4)使用者的支付意愿:高速公路使用者的支付意愿通常具有很強的主觀性,主要取決于使用者個人的支付能力。使用者的支付能力通常會受當地物價水平、個人年齡層次、職業穩定與否等因素影響;

        (5)高速公路的性能和技術條件:高速公路的技術等級和服務水平越高,高速公路使用者可以接受的通行費標準也會越高;

        (6)高速公路輻射區內的其他交通運輸方式及其定價:高速公路輻射區內是否有其他交通運輸方式,例如普通公路、鐵路和民航等,這些交通運輸方式的定價通常也會影響高速公路收費的定價。

        (二) 調價機制

        1.必要性。

        PPP 模式下的高速公路項目期限通常較長,在符合法律法規規定的前提下,一般為 15 至 30 年不等,在長期的高速公路運營過程中,諸如物價水平、車流量以及路況條件等因素均可能發生較大變化,進而對高速公路項目的運營維護成本和收益水平產生直接影響。如果不適時進行價格調整,可能會導致當前收費標準無法實現項目公司的合理收益,從而進一步影響高速公路的運營品質和社會效益。

        2.調價原則。

        (1)保證合理回報原則:項目公司在收回高速公路的建設成本和運營維護成本后,應獲得與同行業平均收益率相適應的合理收益回報;

        (2)使用者可承受原則:高速公路收費價格不應過分高于使用者可承受的合理范圍,如果使用者通過使用高速公路所獲得的時間節約、距離縮短和安全提高等效益,不能補償其付出的通行費、燃油費等成本,使用者就可能不會選擇使用該高速公路出行;

        (3)綜合考慮原則:高速公路項目在進行價格調整時,除了應考慮項目公司的收益水平和高速公路使用者的承受能力外,還應當綜合考慮通貨膨脹、物價上漲和收費管理人員工資變化等各種影響因素。

        (三) 唯一性條款。

        唯一性條款是 PPP 模式下高速公路項目中的重要條款,因為高速公路的收益直接取決于過往車輛的通行量,而且高速公路項目先期投資成本大、回收周期長,如果項目附近有性能和技術條件與本項目類似、但免費或收費較低的可替代路線,將會嚴重影響項目公司的成本回收及合理收益的獲得,從長遠來看,不利于調動社會資本的投資積極性。因此,為保證項目建成通車后項目公司有穩定的收入,項目公司在前期需要認真研究路網規劃,對是否有可代替的路線以及如果存在這些路線將會對項目收益產生怎樣的影響進行詳細評估。在合同談判階段則要求政府作出相關承諾,即承諾項目期限內不在項目附近興建任何競爭性的道路,并控制公路支線叉道口的連接,使項目公司保持較高的回報率,以避免過度競爭引起項目公司經營收益的下降。

        (四) 政府對項目的優惠政策。

        政府對項目提供優惠政策有利于項目公司在高速公路項目中規避一定的投資風險,因此,項目公司在與政府談判時會希望努力爭取切實可行、規避風險的優惠條件。

            政府提供給項目的優惠政策可能包括向項目公司無償劃撥土地,授予周邊土地或商業開發收益權以及優先審批、簡化審批等。

        第二節公用設施項目

        公用設施通常是指政府有義務提供的市政公用基礎設施,包括供電、供氣、供水、供熱、污水處理、垃圾處理等,有時也包括通信服務設施。公用設施項目普遍具有公益性、自然壟斷性、政府監管嚴、價格彈性較小等特點,但不同的公用設施項目也具有不同的特性。下文將重點闡述公用設施項目中一些特別的條款和機制。

        一、 付費和調價機制

        由于多數公用設施項目的產品或服務均可以量化,因此此類項目通常采用以實際使用量為基礎的付費機制,例如按使用量付費的政府付費機制或者使用者付費機制。同時,由于公用設施項目的產品,如水、電、燃氣等,涉及公共安全和公眾利益,通常受到政府的嚴格監管并由政府統一定價,因此如果在使用者付費機制下,政府的定價無法使項目公司收回成本并獲得合理收益,也有可以考慮采用可行性缺口補助機制(關于上述各種付費機制的詳細介紹,請見第三章)。

        不同類型公用設施項目的付費和調價機制各有特點,下文中將以供電項目為例對公用設施類 PPP 項目的付費和調價機制進行詳細介紹。 供電項目的一個主要特點是購買主體的唯一性。在我國,電力供應屬于政府實行嚴格管制的自然壟斷行業,項目公司通常不能直接將項目所發的電銷售給最終用戶,而須先將電統一銷售給政府電力主管部門或國家電力公司,再由政府電力主管部門或國家電力公司銷售給最終用戶。實踐中,項目公司通常會與購電方(可能是 PPP 項目合同的政府方,也可能是政府的電力主管部門或國家電力公司,以下統稱為“購電方”)另行簽署電力購買協議,或者在 PPP 項目合同中設臵具體條款,以明確具體購電安排和定價調價機制。

        (一) 購電安排。

        對于供電項目而言,購電安排是最為核心的條款,直接關系到項目公司的投資回報。為了確保供電項目建成后能夠通過售電收回成本并獲取收益,在電力購買協議或 PPP 項目合同中有可能會為購電方設定一些強制性的購電安排。常見的購電安排包括以下兩種:

        1.照付不議。

        是指規定一個最小凈輸出發電量,只要項目公司達到該最小凈輸出量的發電能力并且不存在項目公司違約等情形,購電方就有義務按照該最小凈輸出發電量向項目公司支付電費,而不論項目公司是否實際生產了該部分的電量。如果能夠超出最小凈輸出發電量的發電能力,購電方則可根據其需求和實際購得的電量支付電費。

        這種購電安排,可以為項目公司的收入提供一定保障,有助于提高項目的可融資性,一般在煤電項目中較為常見。

        2.強制購買。

        是指購電方有義務購買該供電項目所發的全部電量并根據所發的電量支付電費,而無論購電方是否真正需要。但如果非因政府方原因,項目公司沒有實際發出電量,則項目公司將無法獲得付費。這種安排在風力發電、太陽能發電等新能源發電項目中較為常見。

        (二) 電價組成要素。

        在不同供電項目中的電價組成要素可能不同,通常包括容量電價和電量電價中的一種或兩種。

        1.容量電價。

        容量電價是基于項目是否達到合同約定的容量標準而支付的電價,與項目是否被實際使用無關,可以看作是可用性付費的一種形式。根據項目的具體情況,容量電價通常由項目的建設成本、固定的運營維護成本等組成。

        在采用容量電價時,合同中通常會就發電機組的額定功率、可用小時數等設定嚴格的標準,如果項目公司無法達到該標準,則會扣減相應的付費;如果項目的實際性能優于合同約定的標準,在一些項目中還有可能獲得相應的獎勵。   

        2.電量電價。

        電量電價是基于項目公司每月實際供應的電量來進行支付的電價形式。電量電價通常會根據季節及用電的峰谷時段設臵不同的價格,以激勵項目公司在電力供應緊張時期多供電。電量電價的組成通常包括燃料成本以及非固定的運營維護成本等。

         (三) 電價調整機制。

            電價的調整機制主要包括基于公式調整機制和協商調整機制兩種。

        1.公式調整機制。

        在電價調整公式中,通??赡軙匀剂蟽r格變動、利率變動、消費者物價指數等作為主要的調價系數,當上述系數變動達到約定的幅度時即可觸發調價程序,按調價公式自動調整電價。

        2.協商調整機制。

        在一些供電項目中,雙方會在項目采購階段根據項目預算成本初步確定電價和電價組成要素,待項目建成后如果實際結算成本與預算成本差別較大的,雙方再根據實際結算成本對電價和電價組成要素進行重新談判。這種調價方式,也稱為成本加成電價模式。

        與之相對應的是饋網電價模式,即雙方在項目采購階段確定一個固定的饋網電價,并且在項目在實施過程中不會因實際成本與預算成本有差別而對該電價進行調整。但在國際 PPP 實踐中,一些以饋網電價為基礎的供電項目,也可能設定一些調價機制,但通常調價幅度有限,并且一般不需要雙方再次協商。

        二、 連接設施建設

        與其他領域項目不同,一些公用設施項目需要建設一些與公共管網連接的設施才能實現運營。例如,供電項目中與國家電網鏈接的輸變電設施,供熱項目中與城市現有供熱管網連接的換熱站、管道等。因此,在這類公用設施項目的 PPP 項目合同中,通常會詳細規定有關連接設施的建設條款。

        實踐中,根據項目具體情況的不同,關于連接設施的建設責任由哪一方承擔通常有以下三種情形:

        (一) 全部由政府負責建設。

        由于連接設施需要與公共管網直接連接,因此為了確保其與管網的配套統一性且不影響公共管網的正常運作,一些項目中,政府會主張自己建設此部分設施。但在這種情形下,為了確保該連接設施建設與項目建設和運營配合,通常會在 PPP 項目合同中規定:

            1.建設標準,以確保政府所建設的連接設施能夠與項目設施相連接,并且符合項目正常運營的要求;

        2.完工時間要求。如果必要的連接設施沒有完工,即使項目已達到開始運營的條件,也仍然無法開始運營。因此在 PPP 項目合同中通常會規定,政府有義務在項目設施完工時或之前完成連接設施的建設。如果政府無法按照合同約定的要求完工,項目公司將可能獲得一定的救濟,如項目期限延長、損害賠償等。

        3.政府建設連接設施的費用承擔,通常由雙方在合同中約定。

        (二) 由項目公司和政府方共同負責建設。

        即項目公司和政府方每方負責一部分連接設施的建設。對于這種情況,合同條款中應當特別注意設施邊界和雙方責任的劃分,同時要重點關注連接設施的建設標準和工程進度的統一性問題。為此,PPP項目合同中通常會規定:

            1.各方的義務和責任范圍,包括應建設的工程范圍、建設的標準以及完工時間和進度要求等;.

           2. 雙方互相通知和報告的義務,以確保一方能夠及時了解對方設施的建設情況;等等。

        (三) 全部由項目公司負責建設。

        如果全部由項目公司負責建設,該連接設施通常會包含在整個項目設施的范圍內,并在項目的建設條款中對連接設施設計、建設標準和要求進行規定。與此同時,在 PPP 項目合同中可能不會專門針對連接設施規定完工時間,而是與整個項目開始運營的時間相結合(關于項目的建設條款,請見第二章第七節)。

        三、 原料供應

        一些公用設施項目的運營通常會與原料供應緊密相關。例如,在污水處理、垃圾處理以及火電項目中,污水、垃圾、煤炭等原料的供應量直接決定項目產出的產品或服務的數量。因此,保障原料的持續穩定供應是這些公用設施項目需要解決的關鍵問題。具體項目的原料供應由哪一方負責,需要根據原料的特性、項目公司取得原料的能力等進行綜合評估。

         (一) 由項目公司負責。  

        對于可在公開市場上購買的原料,例如原煤、水泥等,原料供應的風險和責任通常由項目公司自行承擔。為了確保原料供應能夠滿足項目運營的要求,項目公司通常會根據項目的需求,制定詳細的供應計劃,并力爭與原料供應商簽訂長期的原料供應合同,以盡可能地降低原料供應風險。

        為了確保項目所用原料的保質保量和持續穩定供應,PPP 項目合同中有時也會規定政府在原料供應商選擇、供應合同簽訂等方面的協助義務和監管權。

        (二) 由政府方負責。

        在原料無法從公開市場上取得、僅能由政府供應(例如污水、垃圾),或者項目公司無法承擔有關原料供應風險的情形下,通常會約定由政府負責供應原料,同時會在合同中對原料的質量和數量予以明確約定。

            1.原料質量。通常原料的質量標準應根據項目的成本和運營標準等進行評估,原則上原料的質量應確保項目在不增加預計成本的情形下實現正常的運營。如果因政府供應的原料質量未達到約定標準而導致項目公司的運營成本增加,政府應給予相應的補償。

        2.原料數量。在多數的公用設施項目中,原料供應的數量將直接決定項目提供產品或服務的數量,并且可能直接與項目公司的收益掛鉤。因此,有必要對供應原料的數量進行明確約定。例如,一些污水處理項目的 PPP 項目合同中規定,政府應確保在整個項目期限內,收集和輸送污水至污水處理項目指定的交付地點,并滿足合同約定的基本水量(如日均污水量)和進水水質等。

        四、 環境保護責任

        一些公用設施項目的運營會產生“三廢”和噪聲,對環境造成不利影響,因此在 PPP 項目合同中會明確規定這類項目的建設運營所應遵守的環保標準和應履行的環境保護責任。項目公司的環境保護責任通常包括:

        (一)按照有關環保要求,建設相應的環保設施并采取環境污染防治措施,確保項目建設、運營期間產生的廢水、廢氣、固體廢棄物以及噪聲滿足相應的環保標準;

        (二)遵守有關公共衛生和安全生產等法律法規的規定;

        (三)在項目的建設、運營期間應采取一切合理的措施盡量減少對項目設施周圍建筑物和居民區的干擾;等等。

        第三節社會公共服務項目

        社會公共服務領域的項目通常包括醫療服務設施、學校、監獄、養老院、保障性住房等。在社會公共服務 PPP 項目中,項目公司有可能負責社會服務設施的建設和運營維護,或者為社會服務設施提供部分或全部的運營和管理服務,或者直接負責提供社會公共服務。此外,在一些 PPP 項目中,合作范圍還可能包括項目周邊土地開發和設施經營,例如餐廳、商店等。社會公共服務項目中的付費調價機制和績效監控機制通常較為關鍵且特點鮮明,下文將對此進行詳細闡述。

        一、 付費和調價機制

        (一) 付費機制。

        實踐中,社會公共服務項目通常采用政府付費或者可行性缺口補助機制,很少采用單純的使用者付費機制。這主要是因為社會公共服務項目通常具有較強的公益性(如學校、醫療機構等),其所提供的公共服務通常是免費的或者收費較低,項目公司很難通過單純的使用者付費機制回收成本并獲得合理收益。

        1.政府付費。

        社會公共服務項目通常采用依可用性和績效付費的政府付費機制。例如,在公立學校項目中,由項目公司負責學校設施的建設并提供部分運營管理服務,在學校設施建成后,政府根據學校設施的可用性和項目公司的運營表現,按月向項目公司支付一筆固定費用。但是,如果項目公司沒有達到學校設施的可用性標準(如教室數量不符合合同要求),或者一些項目公司提供的運營管理服務沒有達到合同約定的績效標準(如安保工作、衛生狀況等未達標),則政府會在固定支付的費用中作相應的扣減。

        2.可行性缺口補助。

        在一些服務定價較低,使用者付費無法完全覆蓋項目公司的投資成本和合理收益的項目中,可以考慮采用可行性缺口補助機制。例如,在養老服務和保障性住房項目中,使用者可以優惠價格購買服務或住房,而政府就該優惠價與市場價之間的差額部分向項目公司提供適當的補助,以保證項目公司收回成本并獲得合理的收益。

        (二) 調價機制。

        由于社會公共服務項目通常實施期限較長,在項目實施過程中勞動力成本、物價指數等價格影響因素可能會發生較大變化,并對項目的運營維護成本和收益水平產生影響,因此設臵合理的調價機制能夠更好地平衡政府和項目公司的利益,促進社會公共服務項目實現物有所值。

        常見的調價機制包括基準比價機制和市場測試機制兩種。

        1.基準比價機制。

        基準比價機制是指由項目公司對其自身或其分包商提供某項服務的價格與該服務的市場價格進行比較,如果與市場價格存在差異,則項目公司將與政府協商調價。但是采用基準比價機制通常不會直接導致服務提供者的更換。

        通?;鶞时葍r機制的具體操作程序如下:

        (1)在 PPP 項目合同中約定一個固定周期或者一個特定日期,在該周期屆滿或該日期到來時,由項目公司啟動比價程序,就其提供某項特定服務的價格與市場上提供同類服務的一般價格進行比較。

         (2)項目公司應在 PPP 項目合同中約定的比價期限內(例如 40 周)完成比價工作。具體比價期限的長短需要根據相關服務的規模和性質確定。

        (3)若比價結果顯示同類服務市場價高于項目公司當前定價的,通常會有兩種以下情形:若現有服務分包商依其分包合同仍有義務按原價提供服務的,則無需進行調價;若現有服務分包商依其合同有權重新調價的,則可由項目公司向政府申請調價。

        (4)若比價結果顯示同類服務市場價低于項目公司當前定價的,PPP 項目合同通常會規定項目公司必須與政府協商對該項服務的價格進行調整。

        同時,鑒于在基準比價機制下的比價工作主要由項目公司負責實施,為加強政府對項目公司比價過程的監控,通常會在合同中規定政府有權對項目公司或其分包商提供服務的相關成本分析進行評估和審核。

        需要特別說明的是,基準比價機制不僅僅是一種調價機制,也是一種有效的激勵機制,項目公司可以通過基準比價,對自己或其分包商提供特定服務的方式和成本進行回顧,及時改善服務的效率和質量。

            2.市場測試機制。

        市場測試機制是指在 PPP 項目合同約定的某一特定時間,對項目中某項特定服務在市場范圍內重新進行采購。相比基準比較機制,市場測試機制的程序更具透明性和競爭性,可以更好地實現項目的物有所值。采用市場測試機制有可能導致服務提供者的更換,市場測試后確定的采購價格既可能高于、也可能低于原來的價格。

        通常市場測試機制的具體操作程序如下:

        (1)在合同約定的特定日期到來時,項目公司將會就特定的軟性服務進行重新采購,通常原分包商可以參與采購程序,但應避免利益沖突的情況,例如項目公司的關聯公司即不能參與。

        (2)如果采購程序結果顯示,項目公司通過替換該服務的分包商,更能夠實現項目的物有所值,則政府和項目公司可協議更換該服務的分包商,政府則可因此減少付費或者獲得更優質的服務。

        (3)如果采購程序結果顯示,該服務的原分包商更能實現項目的物有所值,則不會更換分包商,也不會對當前的服務定價進行調整。

        市場測試機制的采購工作通常由項目公司負責實施,項目公司有義務確保采購工作的依法實施以及分包商之間的順利交接。

        3.調價機制的選擇。

        總體來講,定期調價符合政府和項目公司雙方的利益,但這需要以適當的調價機制為保障。

        市場測試機制主要適用于社會公共服務項目中的一些軟性服務,如學校項目中的清潔、餐飲、安保服務等,通常對這類服務進行重新招標不會影響到整個項目的運行。而對于一些關系到項目運行的核心服務(如醫院項目中的醫療服務或學校項目中的教學服務等),如果重新進行招標,可能影響整個項目的正常運行或者需要對整個項目進行較大調整,則無法采用市場測試機制。

        此外,相比基準比價機制,市場測試機制在程序上具有更強的靈活性,并且能夠利用充分競爭更好地達成提高服務效率和質量的目的。但是,如果某項服務特殊性較強或者資質要求較高,能夠提供該項服務的分包商過少,缺乏充分的市場競爭,則無法采用市場測試機制,而可以采用基準比價機制。

        需要特別說明的是,市場測試機制和基準比價機制并不是必須二選其一的,合同中可以約定先采取某一機制,而將另一機制作為替代方案。例如,某項服務先采用市場測試機制進行重新采購,如果采購過程中出現競爭者不足的情況,則可以改用基準比價機制;反之,在采用基準比價機制時,如果政府無法與項目公司或原有分包商就價格調整達成一致的,也可以改用市場測試機制;另外,如果某一項目涉及多項服務的調價時,也可以根據需要分別選擇不同的調價機制。

        二、 績效監控機制

        在社會公共服務項目中,公共服務的質量至關重要,因此在實踐中,通常會設臵一些機制以保障對項目相關設施和服務的績效進行有效監控,確保實現項目物有所值。

        (一) 績效監控方案。

        在社會公共服務項目、尤其是將績效作為付費依據之一的項目中,政府方和項目公司通常會在項目合同中約定一個詳細的績效監控方案,以確保項目公司能夠達到合同要求的績效標準。

        績效監控方案通常會明確約定項目公司的監控義務,包括:

        (1)運營情況監測,例如醫院就診人數、接診率監測;

        (2)信息發布,例如向公眾公布醫療收費價格;

        (3)定期報告,項目公司通常按月或按季向政府方提交績效情況報告;

        (4)保證相關信息的真實性、準確性和完整性;等等。

        除此之外,績效監控方案還會列明各項設施和服務的具體績效標準。

        (二) 政府監控措施。

        除項目公司負責實施的績效監控方案外,通常 PPP 項目合同中還會規定政府方的一些監控措施,例如:

        (1)使用者滿意度調查;

        (2)獨立審計;

        (3)定期或不定期檢查;

        (4)使用者反饋;等等。

        (三) 運營委員會。

        在一些社會公共服務項目中,還會設立運營委員會來對項目的績效進行監控。運營委員會一般由政府方和項目公司指派的至少兩位代表組成,其職責根據項目的具體情況而定。運營委員會通常會定期(至少一月一次)審議項目的績效情況報告,并處理項目有關運營、管理、媒體關系等事項。

        (四) 未達到績效標準的后果。

        項目公司未達到績效標準的,通常會根據該未達標情形對項目的影響程度扣減相應的付款(關于扣款機制,請見第三章第一節第三部分)。如果長期或多次未達標,或者未達標的情形非常嚴重,則可能構成嚴重違約從而導致合同終止。

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